吉林市汉原公路交通工程有限责任公司、包头市公路工程股份有限公司与吉林省弘盛交通建设开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

吉林省吉林市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）吉02民终1718号

上诉人（原审原告）：吉林市汉原公路交通工程有限责任公司，住所地吉林省吉林市丰满区。

法定代表人：靳筱文，该公司总经理。

委托诉讼代理人：魏丽，该公司职员。

委托诉讼代理人：张宏，吉林金风律师事务所律师。

上诉人(原审被告)：包头市公路工程股份有限公司，住所地内蒙古自治区包头市。

法定代表人：杜成龙，该公司董事长。

委托诉讼代理人：田会坤，内蒙古万生律师事务所律师。

原审被告：吉林省弘盛交通建设开发有限公司，住所地吉林省长春市。

法定代表人：李伯川，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王彦军，该公司职员。

委托诉讼代理人：陶宗鹏，吉林良智律师事务所律师。

上诉人吉林市汉原公路交通工程有限责任公司（以下简称汉原公司）、上诉人包头市公路工程股份有限公司（以下简称包头公司）因与原审被告吉林省弘盛交通建设开发有限公司（以下简称弘盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林市丰满区人民法院（2018）吉0211民初2504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

汉原公司上诉请求：维持一审判决第一项;撤销第二项，改判包头公司给付汉原公司工程款409,631.76元。事实与理由：汉原公司与包头公司吉草高速公路第C02合同段项目经理部签订了工程承包合同，由汉原公司承包吉草高速公路的C02合同段K114+000～K117+000区段内的路基、桥涵、排水防护等施工任务。在2009年施工中，因天气原因，按建设单位要求，需对路基进行3%的掺灰，并按建设单位要求进行了变更申报审批。建设单位在第四十期中对掺灰予以审批核准，确定汉原公司掺灰工程量为409,631.76元。一审法院以证据不足为由，对上述掺灰工程款未予支持，请求依法判令包头公司履行给付掺灰工程款的义务。

包头公司对汉原公司的上诉辩称，不同意汉原公司的上诉请求，没有事实和法律依据，请求驳回汉原公司的上诉。

包头公司上诉请求：撤销一审判决书第一项，依法改判驳回汉原公司的全部诉讼请求。事实与理由：一审判决认定事实错误，导致判决结果错误。2009年5月4日，包头公司设立的吉草高速公路第C02合同段项目经理部与汉原公司签订了工程承包合同书。汉原公司分包了C02合同段内的部分工程项目,并以吉草C02－1分部的名义进行施工。在施工过程中，应发包方要求，包头公司撒场，弘盛公司进场。2010年5月17日，包头公司、汉原公司签订吉草高速C2标路基施工中期结算协议书，双方解除承包合同，并进行了结算。此后，汉原公司与弘盛公司形成合同关系，继续在吉草C02合同段内施工。根据2010年5月17日的结算协议书，解除合同关系时汉原公司完成的工程量为8,356,364元（未扣减任何费用）。2011年1月14日，双方重新核对工程量，增加工程款111,208元（已扣减质保金、管理费、验桩费)，双方同意此款由弘盛公司代为支付。2011年11月29日，弘盛公司和汉原公司签订的欠吉草C02－1分部计量工程款的“包头转工程款112,088元”就是该款。汉原公司应得的总工程价款为9,468,452元（8,356,364元＋1,112,088元，含质保金)。包头公司已经支付应付的工程款1,112,088元由弘盛公司代为支付。根据2014年6月4日三方签字确认的截止第35期计量工程款支付说明，汉原公司应给付包头公司预留吉草C021分部税金1,256,685.84元(合同约定税金由包头公司代扣代数，实际给付工程款时没有扣减),包头公司应给付汉原公司质保金485,703.95元，两项折抵，包头公司已超付工程款。双方当事人对2014年6月4日三方签字确认的截止第35期计量工程款支付说明均无异议，一审法院也对此认定双方经济关系的关键证据予以采信认定，但是一审法院却对该支付说明上反映的汉原公司应给付包头公司预留吉草C021分部税金1,256,685.84元，包头公司应给付汉原公司质保金485,703.95元，两项折抵，对包头公司已超付的事实视而不见，主观臆断，判决包头公司给付汉原公司质保金485,703.59元、预留工程款20万元,共计685,703.59元，属认定事实错误，判决结果错误。

汉原公司对包头公司的上诉辩称，一审判决包头公司给付汉原公司685,703.59元的工程款事实充分，应该驳回包头公司的上诉。

弘盛公司对汉原公司及包头公司的上诉述称，针对汉原公司、包头公司的上诉一起陈述意见。我方对于实际施工量及价款无任何意见，一审法院认定我方不承担任何责任的事实清楚，对于K114000-K11700路段设计变更我方认可，确有事实发生。

汉原公司向一审法院起诉请求：判令包头公司给付工程款1,095,335.59元。

一审法院认定事实：2009年5月4日，包头公司与汉原公司签订工程承包合同。双方约定，双方共同履行包头公司与业主签订的总包合同，总包合同对包头公司的约束，同样也是对汉原公司的约束，双方都必须无条件遵守。包头公司将工程K114＋000～K117+000的工程（只含200章、400章的工程内容）交由汉原公司施工，汉原公司必须向包头公司缴纳该部分工程总价10%的履约担保，并向包头公司上缴所工程总造价（扣除税金）1.09%的管理费；汉原公司承包工程范围，吉草高速公路第C02合同段K114＋000～K117+000区段内的路基、桥涵、排水防护等所有设计要求工程由汉原公司按照设计和规范要求完成。工程数量以设计范围内汉原公司实际完成并经监理及业主团认可的数量为准；工程所有税费等采取包头公司代扣代缴制度，由包头公司统一上缴。审理过程中，三方均表示在实际履行过程中管理费按工程总造价的1.09%扣减，质保金按工程总造价的5%扣减。

合同签订后，汉原公司进场施工。2010年5月17日，汉原公司与包头公司签订吉草高速C02标段1分部2009年已完工程量交接确认单，确认已完工工程量为8,448,453元，该款项未扣减任何费用。后应业主要求，包头公司撤场，弘盛公司进场。因总包合同未变更主体，此后的工程款仍汇入包头公司农业银行账户（工程款指定账户），再转账至弘盛公司账户，由弘盛公司给付。包头公司在撤场前累计给付汉原公司工程款7,506,500元。2011年1月14日，汉原公司与包头公司签订C02-1分部与包头项目部结算说明，重新核对“200章路基土石方”工程量，在2010年5月17日确认的工程量基础上增加工程量1,265,626元，扣减1.09%管理费13,795元、10%质保金126,563元、验桩费18,200元后，包头公司尚仍给付汉原公司工程款1,112,088元。根据约定，该款项汇入包头公司账户后，需转账至弘盛公司账户，由弘盛公司给付汉原公司。审理过程中，汉原公司与包头公司均认可1-8期工程量为9,714,079元（未扣减任何费用）。

包头公司撤场后，汉原公司继续施工。2014年5月9日弘盛公司出具吉草C02-1分部工程款项说明，确认9-35期工程量34,857,336元在扣减1.09%管理费379,944.96元、5%质保金1,742,866.8元后，弘盛公司已给付29,053,530.5元，尚欠3,680,993.74元未予给付。此时“包头转工程款”1,112,088元仍未给付。

经三方对账结算，确认汉原公司应给付包头公司代扣代缴税金1,256,685.84元。2014年6月4日，汉原公司财务代表魏丽、包头公司财务代表王斌、弘盛公司财务代表王彦军签订截止第35期计量工程款支付说明（以下简称工程款支付说明）一份。该工程款支付说明记载：一、吉草C02-1分部应收款总额5,278,785.69元，1.截止第35期弘盛公司应付吉草C02-1分部计量工程款4,793,081.74元，王彦军在付款人处签名、魏丽在收款人处签名；2.截止第8期包头公司应返吉草C02－1分部工程质保金485,703.95元，王斌在付款人处签名、魏丽在收款人处签名。二、包头公司暂按包头公司与弘盛公司中期结算协议6%预留吉草C02-1分部税金额1,256,685.84元，付款人魏丽、收款人王斌；1.截止第35期吉草C02-1分部分未付弘盛公司发票金额17,643,819.69元；2.截止第8期吉草C02-1分部未付包头公司发票金额3,300,944.36元。三、由于包头公司与弘盛公司存有未达成事宜，包头公司预留工程款20万元，付款人魏丽、收款人王斌。四、截止第35期吉草C02-1分部实际收到应收款（一减二减三）3,822,099.85元，付款人王彦军、收款人魏丽。以上数据真实有效，三方确定均无异议。同日，汉原公司为包头公司出具收据一张，载明：收款事由工程款，金额485,703.95元。包头公司为汉原公司出具收据两张，第一张收据载明：摘要为代付工资，金额为4万元；第二张收据载明：摘要为管理费，金额为1,416,685.84元。汉原公司为弘盛公司出具收据两张，第一张收据载明：收款事由工程款，金额3,822,099.85元；第二张收据载明：收款事由工程款（包头预留6%税金1,256,685.84元＋预留工程款20万元－包头返5%质保金485,703.95元），金额970,981.89元。审理过程中，汉原公司主张税金、质保金、预留工程款都已给付包头公司，现包头公司应将质保金、预留工程款返还。包头公司则表示质保金不应返还，理由为在给付工程款过程中没有扣减税金，两项相抵，包头公司已多付工程款；预留工程款没有预留，不存在返还。

2014年6月4日，汉原公司为包头公司农业银行账户即工程款指定账户支付了两笔单位大额支付电子汇划费和单位大额汇兑手续费，其中一笔汇款金额为4,029,018.1元，另一笔汇款金额为970,981.9元。同日，包头公司转账给付弘盛公司4,029,018.1元，2014年6月5日弘盛公司转账给付汉原公司3,822,099.85元。审理过程中，汉原公司、弘盛公司表示，当时经汉原公司与包头公司协商，970,981.9元直接从包头公司账户划扣走，用以抵顶汉原公司欠付包头公司的款项。对此包头公司予以否认。

2018年2月12日，汉原公司与弘盛公司签订对账单，确认弘盛公司应给付汉原公司的剩余工程款为1,175,544.25元。2018年5月10日，汉原公司为弘盛公司出具收据，载明：收款事由工程款，金额1,175,544.25元。

另查明：C02合同段K114＋120～K114+774、K119＋800～K120+290、K125＋590～K126+135段原设计为挖方直接利用填筑，由于2009年春季低温多雨，现场开挖后断面有渗水，土方含水量大，无法直接利用填筑中期，为保证工期的要求，上述路段于2009年12月25日经审批变更设计为利用土方掺3%的石灰经拌合均匀后再填筑路基。K114＋120～K114+774段掺灰3%处理工程量为409,631.76元（211.969元/吨×1935吨）。审理过程中，汉原公司主张该款项系40期工程款，要求包头公司给付。包头公司则表示该部分工程是包头公司自己干的。

一审法院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，包头公司撤场前，汉原公司与包头公司之间存在工程承包关系。包头公司撤场后，汉原公司与弘盛公司之间存在工程承包关系；包头公司欠付汉原公司的工程款则需由包头公司账户转汇至弘盛公司账户后，由弘盛公司给付汉原公司。三方依据上述关系经对账结算，于2014年6月4日签订了工程款支付说明，并据此出具了相应收据，在2014年6月4日、5日发生了工程款转账。纵观本案，工程款支付说明记载的内容都是准确的，但因该工程款支付说明没有对1-8期工程款支付情况进行全面记载，故该工程款支付说明及相应收据没有全面、客观、真实的反映工程款支付情况，从而导致三方对在工程款给付过程中是否扣减了税金、质保金、预留工程款存在争议。为解决该争议，对1-8期工程款支付情况进行了梳理，1-8期工程总造价为9,714,079元，需扣减的费用有1.09%管理费105,883.46元、验桩费18,200元、税金1,256,685.84元、5%质保金485,703.95元、预留工程款20万元，扣减上述费用后剩余7,647,605.75元，即包头公司在扣减管理费、验桩费、税金、质保金、预留工程款后，需给付汉原公司1-8期工程款7,647,605.75元。包头公司在撤场前给付汉原公司工程款7,506,500元，撤场后按约应由弘盛公司代其给付工程款1,112,088元，该款项直至2014年5月9日尚未给付。在2014年6月4日包头公司转账给付弘盛公司4,029,018.10元后，第二天即2014年6月5日弘盛公司转账给付汉原公司3,822,099.85元，此时弘盛公司欠付汉原公司9-35期工程款3,680,993.74元，多给付的141,106.11元即应为弘盛公司代包头公司给付汉原公司的工程款。至此，汉原公司收到包头公司给付的1-8期工程款7,647,606.11元，比7,647,605.75元多了0.36元。通过上述梳理可知，包头公司在给付汉原公司工程款过程中已按约定扣减了税金、质保金、预留工程款，并多付工程款0.36元。故汉原公司要求包头公司给付质保金485,703.59元（485,703.95元-0.36元）、预留工程款20万元的诉讼请求，理由正当，予以支持。

关于汉原公司要求包头公司给付K114＋120～K114+774段掺灰3%处理工程款409,631.76元的诉讼请求，根据已查明的事实可知，汉原公司的施工范围包括“200章路基土石方”工程，且该部分工程在2011年1月14日重新核对后增加工程量1,265,626元，而现有证据不能排除K114＋120～K114+774段掺灰3%处理工程量包含在“200章路基土石方”工程范围内且已结清，故对汉原公司的该项诉讼请求，无法支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：一、包头公司于本判决生效后五日内给付汉原公司质保金485,703.59元、预留工程款20万元，共计685,703.59元；二、驳回吉林市汉原公路交通工程有限责任公司的其他诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。另查明，二审庭审中，各方当事人对一审判决“本院认为”部分计算的扣减管理费105,883.46元、验桩费18,200元、税金1,256,685.84元、5%质保金485,703.95元、预留工程款20万元数额均无异议。

本院认为，本案的焦点问题是：一、包头公司应否给付汉原公司质保金485,703.59元、预留工程款20万元，共计685,703.59元；二、包头公司是否承担给付掺灰工程款409,631.76元的责任。

关于焦点问题一，汉原公司于2014年6月5日实际收到弘盛公司转账汇款3,822,099.85元。汉原公司虽出具970,981.89元的收据，但并没有实际收到该笔款项。汉原公司实际收到的3,822,099.85元中，含有弘盛公司支付给汉原公司的工程款3,680,993.74元，实际弘盛公司仅代包头公司支付141,106.11元。该笔支付款项141,106.11元与此前包头公司支付给汉原公司的工程款7,647,606.11元之和，仅比工程总造价扣减税金、质保金、预留工程款等相应费用后的余额7,647,605.75元，多支付0.36元。由此可认定，包头公司已经将税金1,256,685.84元、5%质保金485,703.95元及预留工程款20万元在应给付汉原公司的工程款中予以扣减，故汉原公司主张包头公司返还质保金及预留的工程款，一审判决予以支持并无不当。包头公司关于汉原公司未支付税金，应与质保金及预留的工程款相抵的上诉主张不成立，本院不予支持。

关于焦点问题二，汉原公司主张2009年施工过程中存在工程变更，请求支付增加的工程款。对此，汉原公司虽提供变更签证，但汉原公司与包头公司于2010年、2011年先后经过两次决算，汉原公司主张没有计算在内，于2017年才进行审批，并没有提供审批的相关证据，一审判决以汉原公司提供的证据不足以证明该诉讼主张为由予以驳回，并无不妥，汉原公司的该上诉主张本院不予支持。

综上所述，吉林市汉原公路交通工程有限责任公司、包头市公路工程股份有限公司的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

吉林市汉原公路交通工程有限责任公司预交的二审案件受理费7445元，由吉林市汉原公路交通工程有限责任公司负担；包头市公路工程股份有限公司预交的二审案件受理费9657元，由包头市公路工程股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　洁

审判员　王　东

审判员　赵　靖

二〇一九年九月十六日

书记员　周双媛