某某与某某、通化市顺达机械设备有限公司、通化市通胜建筑工程有限公司建设施工合同纠纷二审民事判决书

吉林省通化市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）吉05民终1664号

上诉人（原审被告）：**，男，1970年11月29日出生，汉族，个体工商户，现住吉林省通化市**昌区民主街丰茂委**组。

被上诉人（原审原告）：***，男，1974年2月17日出生，汉族，无，现住吉林省农安县黄鱼圈乡**里营孔家窝堡屯**组8组。

委托代理人：鞠文华，吉林仁博律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：通化市顺达机械设备有限公司，住所地吉林省通化市治安村。

法定代表人：周香，总经理。

委托代理人：林玉芳，男，1953年1月10日生，汉族，该公司职员，住吉林省通化市**昌区**昌街巨乐委**组。

被上诉人（原审被告）：通化市通胜建筑工程有限公司，住所地吉林省通化市**昌区宝源商务公司**楼。

法定代表人：逄增林，总经理。

委托代理人：牟晓泠，吉林昱诚律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人***、通化市顺达机械设备有限公司（以下简称顺达公司）、通化市通胜建筑工程有限公司（以下简称通胜公司）建设施工合同纠纷一案，不服吉林省通化市东昌区人民法院(2015)东民开初字第15号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1、请求撤销原审判决，依法驳回***的诉讼请求；2、一、二审案件受理费由***负担。事实与理由：原审认定事实错误。一、原审认定**与***是承包关系，且欠***承包费，认定事实错误。**与***之间是雇佣关系，雇佣费用也全部结清，且***尚欠**110万。**让***为其找工人工作，***先后为**找了二十余位工人，**为每个工人均上了保险。为结算方便工人们同意***代表其同**进行工资结算。工资采取的是定额工资，即全部工人总工资额为**同顺达公司签订合同中决算后的人工费的百分之七十。至今为止**同顺达公司还未进行决算。但是**却按此合同约定的人工费百分之七十，全额给付了***等人工资。工资结清后***声称未结清，以欠农民工工资为由，采取上访手段，在未经**同意的情况下又从顺达公司处重复索要工资款75万元。故**不仅不欠***钱。原审认定事实错误。二、原审依据鉴定报告，认定**欠***工程款1082215元是错误的。鉴定报告程序、实体均错误，不应作为定案依据。从程序上讲，鉴定机关从未通知**进行现场勘查，**也未到场。故鉴定程序违法。从实体上讲，第一委托鉴定内容及范围是“对顺达公司配套件生产加工项目实验楼、综合服务楼、1#生产厂房劳务分包工程造价进行鉴定。”但是在本鉴定第七条第一项中却写明“***承包范围为实验楼、1#生产厂房、综合服务楼工程人工、机械、模板、三线一钉及钢管脚手架，实验楼使用塔吊一台”。而事实是1#生产厂房双方各一半，机械、模板、及钢管脚手架是**的。鉴定机关自行扩大鉴定范围，其结论必然是错误的，不能作为定案依据。2、鉴定中所称作为依据的**、***确认的两份材料，**不知道，更无确认，故鉴定依据也是错误的。3、鉴定结论造价是1682215元是四十亩施工造价的总价款，而***仅是施工了其中的十七亩。4、**给付部分机械费139909元。5、**以通胜公司名义给顺达公司开具400余万发票产生88779元管理费，应当由***负担。5、综合楼工程由李志强、吴军承包该部分工程共计171541元。综上所述，原审认定事实错误，导致适用法律也是错误的，请二审法院撤销原审判决，依法改判。

***答辩称，鉴定意见程序及实体均正确。鉴定报告中《现场勘查记录》有通胜公司代表逄镍多签字。**的代表张勇也到场，但拒绝签字。《工程盘点清单》有张勇代表**签字，另外还有顺达公司周国强、任玉成，工程监理王喆、二道江区建设局马立军及开发区管委会副主任杨建举签字。

通胜公司辩称，原审判决错误。鉴定过程通胜公司并未参与，鉴定范围通胜公司认为不准确。鉴定意见不是唯一定案依据，本案鉴定程序不合法，实体上整个工程为684万余元，***只完成了其中部分工程且未经过决算，工程款数额不定。***起诉时主张尚欠140万元，庭审中***自认给付60万，一审法院用168万元减去60万元计算错误。

顺达公司辩称，顺达公司与***无合同关系，没有给付***工程款的义务。顺达公司支付通胜公司435.92万元工程款，通胜公司开具了等额发票。2014年8月15日建设单位、监理单位、开发区政府相关人员与***共同对工程进行了盘点，证明施工单位并未完成全部施工。顺达公司与通胜公司并未进行结算。

***向一审法院起诉请求：1、判令通胜公司、**共同给付***工程款1089190元；2、顺达公司承担连带责任。事实与理由：2013年8月31日顺达公司与通胜公司签订工程建筑承包合同，工期自2013年9月12日至2014年7月27日，合同价款6848300元。2013年8月***经李山河介绍与**达成口头协议，1、承包方式为大清包，建筑设备及辅助材料由***提供。2、价格按每平方米430元，正负零以下基础每平方米200元，厂房的基础底面、砌砖、抹灰每平方米150元。3、按工程进度付款。2013年8月31日***带领工人进驻。盖了一个80米长、5米宽的工棚投入15000元，粪池一个3000元，仓库楼658平方米，单价430元每平方米，计28294元，基础面积按一层计算314.41平方米，单价200元每平方米，计62882元。实验楼2620平方米，每平方米单价430元，计1126600元，基础面积按一层计算654.98平方米，每平方米单价200元，计130996元。1#厂房3041平方米，每平方米单价150元，计456160元，合计：2059568元。施工期间由于**欠付人工费而停工，**只付60万元人工费。**临时用工6975元未付。截止2015年1月28日共欠工程款1489343元。

顺达公司辩称，顺达公司与***无任何关系。顺达公司已支付通胜公司435.92万元工程款。通胜公司未完成工程。

通胜公司辩称，通胜公司与***不存在合同关系，没有支付其工程款的义务。**借用通胜公司的资质，通胜公司不是实际施工人，顺达公司与**的约定通胜公司不清楚，工程也未决算。

**辩称，**与***是债务纠纷，不是合同纠纷。双方未签订合同，***也不具备资质。鉴定意见对顺达公司整个工程人工费的鉴定，人工不是***一方完成的。请求驳回***的诉讼请求。

一审法院认定事实：顺达公司与通胜公司于2013年8月31日签订建设工程施工合同，**挂靠通胜公司为该建设工程施工合同的实际承包人。**将部分工程分包给***施工，***完成工程施工造价为1682215元。***收到**给付工程款600000元。

原审法院认为，**挂靠通胜公司承包顺达公司建筑施工工程，将工程部分分包给***进行施工，***完成工程施工造价为1682215元，**给付工程款600000元，现尚欠工程款1082215元。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”故**应立即给付拖欠***工程款1082215元。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和法国民事诉讼法＞的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”**不具备建筑施工资质而挂靠通胜公司签订合同并将部分工程分包给不具备建筑施工资质的***进行施工，发包人顺达公司是将工程款直接支付给通胜公司，故通胜公司应对拖欠***工程款1082215元承担连带给付责任。顺达公司作为发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，但本案***没有提交证据证明顺达公司欠付通胜公司工程款，故***主张顺达公司承担给付责任，该院不予支持。***主张临时用工费用，但其未能提交足够证据证明该主张成立，故该院不予支持。**主张已支付工程款其中180000元***承认包括在已收到的600000元之内，其他款项***不予承认，**亦未提交足够证据证明***收到该款，故该院不予确认。遂判决：一、**给付***拖欠工程款1082215元；二、通胜公司对上述工程款承担连带给付责任；三、驳回***其他诉讼请求。

本院二审期间审理查明，顺达公司与通胜公司于2013年8月31日签订建设工程施工合同，**挂靠通胜公司为该建设工程施工合同的实际承包人。**将部分工程分包给***施工，***完成工程施工造价为1682215元。2013年9月18日至2014年5月31日**分6笔给付***5000元、30000元、4000元、100000元、20000元、140000元，合计299000元。2014年6月14日**通过中国银行向***账户汇款100000元。2014年1月26日王凤娟向汇给***35万元。2014年7月24日、8月20日顺达公司通过通化市经济技术开发区建设局支付***工人工资702415元。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。对于**主张的鉴定意见违法的上诉理由。经查，本案的鉴定意见系原审法院委托的鉴定机构作出，并且鉴定过程中有《工程盘点清单》、《现场勘查记录》为凭，足以证明鉴定意见的客观真实性。王凤娟证言证实**向其借款35万元，该笔钱打给了***的妻子姜华，该证言与王凤娟的的取款及存款记录能够相互印证。***主张该35万元的大部分用于偿还**个人借款，自己仅得到几万元，但并没有提供证据证明向**或他人支付，而该笔借款的时间为***给**施工期间，故可以证明该笔借款为支付的工程款，应予扣除。通化市经济技术开发区建设局出具证明证实为解决农民工上访问题，顺达公司预支702415元工程款给***，***虽抗辩该款中除34万属已付款外，有36万元为***向通化市经济技术开发区建设局借款，但顺达公司亦认可该款项出自顺达公司，故该36万元应当认定为***已收到工程款。对于2013年9月18日至2014年5月31日**给付***299000元及2014年6月14日向***汇款10万元，***对证明上述事实的证据予以认可，本院予以采信。对于**主张机械费139909元，因不能提供任何证据证明，本院不予支持。对于**主张“管理费”88779元，因该费用系400余万元工程产生的总发票费用，而***的工程仅为168余万元，并且依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”通胜公司与**之间的挂靠关系违反了法律规定，故产生的管理费用也不应当得到支持。关于**主张分包给他人的171541元工程，因***的总工程量已经由法院委托的鉴定机构予以确认，且**没有提供充分的证据证明***总工程价款中包含**主张的该171541元，故**主张从***总工程价款中扣除该部分钱款无事实依据。

综上所述，**的上诉理由部分成立，其上诉请求本院予以部分支持。一审判决认定事实不清，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销吉林省东昌区人民法院（2017）东民开初字第15号民事判决；

二、**给付***拖欠工程款230800元;

三、通化市通胜建筑工程有限公司对上述工程款承担连带给付责任;

四、驳回***其他诉讼请求。

一审案件受理费18142元，二审案件受理费14540元，合计32682元，由***负担20000元，由**、通化市通胜建筑工程有限公司负担12682元。

本判决为终审判决。

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审判长　　吴兴彦

审判员　　王立武

审判员　　修　勇

二〇一七年十二月九日

书记员　　撒　炜