***、延边威远建筑安装有限责任公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）吉24民终333号 上诉人（原审原告）：***，男，1971年7月14日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省肇州县。 委托诉讼代理人：**，******事务所律师。 上诉人（原审被告）：延边威远建筑安装有限责任公司，住所地吉林省延吉市朝阳街9号。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，男，1958年2月14日出生，朝鲜族，该公司副经理，住吉林省延吉市威远佳苑北区。 原审被告：***，男，1964年5月11日出生，汉族，无固定职业，住吉林省延吉市。 原审被告：好记食品酿造股份有限公司，住所地吉林省***工业集中区。 法定代表人：***，经理。 上诉人***因与上诉人延边威远建筑安装有限责任公司（以下简称威远公司）、原审被告***、原审被告好记食品酿造股份有限公司（以下简称好记公司）建设工程合同纠纷一案，不服吉林省***人民法院（2021）吉2424民初1035号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月24日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人**，上诉人威远公司的委托诉讼代理人***，原审被告***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1．依法改判吉林省***人民法院（2021）吉2424民初1035号民事判决，支持刮墙面积4，357.587平方米（其中包括刷一遍涂料面积1，381.13平方米）的工程款，暂以单价25元每平方米计算，共计108，939.675元，实际单价以鉴定为准；2．一审、二审诉讼费用由威远公司承担。事实与理由：一审法院已明确***实际施工面积为西侧外墙刮刷面积1，597.9285平方米，西侧内墙刮刷面积1，598.707平方米，北侧外墙刮墙面积967.15平方米（刷一遍涂料面积725.05平方米），北墙内侧刮墙面积981平方米（刷一遍涂料面积656.08平方米），东侧外墙刮墙面积1，304.686平方米，东侧内墙刮墙面积1，104.751平方米，南侧外墙刮刷面积564.5538平方米，南侧内墙刮刷面积586.201平方米，合计完成刮刷面积为4，347.3903平方米，完成刮墙面积4，357.587平方米（其中包括刷一遍涂料面积1，381.13平方米）。***与威远公司对工程单价达成了口头协议，约定一平方25元。故***以此单价计算的工程款。但一审法院以***未申请对未完工部分（刮墙、刷一遍涂料）工程量进行价格鉴定为由，没支持此部分工程款，但一审法院也未明示是否需要鉴定。综上，***申请对刮墙、刷一遍涂料工程量进行价格鉴定。 威远公司辩称，同上诉状一致。补充：我们在本案工程施工结束时给***结算支付完毕工程价款，无需再支付所谓的工程款。 ***未发表***见。 威远公司上诉请求：一、撤销（2021）吉2424民初1035号判决，改判驳回***的诉讼请求或发回重审。二、上诉费及其他费用由***承担。事实与理由：一、双方没有共同确认量的情况下，一审法院只以***单方面提出的工程量，作为最终结算工程量，进行判决是错误的，是不符合中华人民共和国《建设工程价款结算暂行办法》的相关规定。二、双方没有确定施工单价（没有签订合同）情况下，一审法院只以主观认定一个施工单价作为判决依据是错误的，是不符合《中华人民共和国民法典》的相关规定。补充：第一，一审法院认定的事实错误，在一审当中***没有提供合同双方当事人***一起参与到涉案工程施工现场，测量外墙涂料面积的证据（而事实上合同双方当事人***，根本没在涉案工程施工现场一起参与涉案工程施工现场测量，外墙涂料面积）。但一审法院，只以***因单方面欠工人人工费，而**劳动仲裁人员对涉案工程进行核定的工作量作为最终结算依据进行判决是错误的，是不符合中人民共和国建设工程价款结算暂行办法的管理规定。第二、一审法院认定事实当中，施工计算单价前后矛盾。***人民法院（2020）1724民初1035号民事判决书第14页已认定事实即“双方协商刮刷面积按每平方米6元计算，挂墙面积按每平方米4元计算，刷一遍涂料面积按每平方米1元计算”。总计工程施工计算单价不超过每平方米15元。而一审判决书第19页以***拿出与本案无关工程的电话录音作为本案工程（而该工程也没有按任何价格的施工单价进行过工程施工结算）的施工计算单价按每平方米25元作为本案工施工计算单价的认定事实是前后矛盾的。工程当中施工总价是由工程施工各分项单价的总和，本案中工程施工各分项单价已明确，总和为每平方米11元，不超过每平方米15元。（1．工程分项工程单价已确定；2．电话中虽然讨论了合同总价款的内容，但是作为合同的一方当事人，未同意合同总价的调整；3．《民法典》第544条规定合同变更不明确推定为未变更）所以，一审法院以每平方米25元作为本案程施工计算单价的判决是错误的。 ***辩称，第一，2019年10月10日***劳动人事争议仲裁委员会为解决农民工资问题，组织实地测量***完成的施工面积，并按测量的施工面积分别计算人工费，并且向威远公司下发告知单。威远公司没有提出异议并且支付了4.2万元人工费。能够证明威远公司是认可***劳动人事争议仲裁委员会当时测量的***施工面积的。第二，关于单价问题，在***提交的通话录音中，双方协商按照延吉海兰江涂料工程单价为25元，***表示由***决定，所以一审法院认定的25元单价是正确的。综上，请求驳回威远公司上诉请求。 ***未发表***见。 好记公司未到庭参与诉讼。 ***向一审法院提出诉讼请求：一、请求判令威远公司、***、好记公司支付工程款274，018.75元；二、诉讼费用由威远公司、***、好记公司承担。 一审法院认定事实：2019年5月18日，威远公司与案外人璞韵香酿造有限公司（以下简称璞韵香公司）签订合同协议书，双方约定璞韵香公司将1800米外墙包括土石方工程、主体结构钢筋混凝土工程、砌筑工程、屋面瓦工程、装饰工程等图纸设计内容承包给威远公司施工，开工日期为2019年5月19日，完工日期为2019年7月10日，合同价款3，144，511.25元。2019年8月15日，案外人璞韵香公司与好记公司签订协议书，双方约定璞韵香公司将年产十万吨有机酱油建设项目（在建工程）转让给好记公司。2018年1月15日，威远公司与***签订聘用合同书，聘任岗位为延边威远建筑安装有限责任公司现场管理人员（**），聘任期限为2018年1月15日至2022年1月14日。威远公司不认可与***之间存在工程分包或挂靠行为，***系威远公司案涉工程施工现场的管理人员。2019年，***与***达成口头协议，威远公司将承包工程中的围墙粉刷工程分包给***，施工内容包括刮腻子、刷涂料、做仿砖，由***提供材料，施工范围是好记公司外墙两面，单价为每平方米25元。2019年9月19日，***进驻施工现场，施工期间因***拖欠工人工资，工人***、***、***、***、***、***人向***劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2019年10月30日，***劳动人事纠纷人民调解委员会向***做的调查笔录中记载，其承认施工过程中***预支17，000元事实，其中2019年10月9日支付工人***工费1万元，2019年11月2日支付工人***人工费7000元。此后，***劳动人事纠纷人民调解委员会组织***及六名工人到案涉工程现场进行实地测量，经测量已施工面积为：西侧外墙刮刷面积1，597.9285平方米；西墙内侧刮刷面积1，598.707平方米；北侧外墙刮墙面积967.15平方米（刷一遍涂料面积725.05平方米）；北墙内侧刮墙面积981平方米（刷一遍涂料面积656.08平方米）；东侧外墙刮墙面积1，304.686平方米；东侧内墙刮墙面积1，104.751平方米；南侧外墙刮刷面积564.5538平方米；南侧内墙刮刷面积586.201平方米，合计刮刷面积为4，347.3903平方米，合计刮墙面积为4，357.587平方米（其中包括刷一遍涂料面积1，381.13平方米），双方协商刮刷面积按每平方6元计算，刮墙面积按每平方米4元计算，刷一遍涂料面积按每平方米1元计算，合计人工费金额为63，188.688元，其中应扣除已支付人工费17，000元及浮雕造型等粉刷面积，合计19，322.10元，剩余人工费为43，866.58元，工人代表**计算剩余人工费为47，533.10元，***认为上述施工项目部分需要维修整理，经双方协商，超出的金额作为维修费用，再支付42，000元作为**等六人的全部人工费。2019年10月31日，***劳动人事争议仲裁委员会向威远公司发出告知单，告知威远公司向六名农民工支付工资42，000元，限2019年11月1日前支付，逾期不支付将被列为失信单位。2019年11月4日，威远公司向***支付42，000元，***、***在42，000元收据上签字确认，该收据载明款项事由为**外围墙涂料款。2019年11月4日，六名工人出具收到42，000元人工费的收条。***认为其与威远公司合计已向***支付的工程款13万元，其中包括2018年11月17日支付给***（收款人签字为**）的7万元，该款支付日期早于威远公司承包案涉工程日期，***不认可上述7万元是本案工程款。截至2019年11月4日，威远公司、***共计支付***人工费5.9万元。***、威远公司均认为***只施工了案涉工程的五分之一，2020年4月至11月间，由案外人**等人完成了剩余全部工程，但对于2019年10月30日之前完成的工程量未举证证明由案外人施工。2021年4月15日，好记公司对外围墙项目进行整体验收，案涉工程实际总造价为2，824，715元，质保金预留工程造价的5％，即141，235.76元。好记公司已支付威远公司2，483，479元，**200，000.24元工程款，好记公司认为剩余未支付的200，000.24元在质保期满扣除案涉工程质量维修费用后，才能最终确定是否欠付威远公司工程款。另查明，***起诉时未将威远公司列为被告，本案在审理过程中查明，威远公司系案涉工程承包人，并在仲裁机构告知下向***雇佣的六名工人支付劳务工资42，000元，为查明其与***之间的关系以及案涉工程款结算情况，***向法院递交书面申请，追加威远公司为本案共同被告，法院予以准许，并于2021年9月8日追加威远公司为本案被告。再查明，***别名**，在此之前***于2017年6、7月份从***处承包延吉海兰江涂料工程，该工程与威远公司无关，现尚有部分工程款未结算。 一审法院认为，本案争议焦点为***实际完成的工程量、每平方米单价以及承包方是否拖欠工程款。针对上述争议焦点，法院评析如下：第一，关于***施工的性质问题。好记公司与威远公司签订合同协议书中载明的工程项目包含外墙装饰工程，案涉工程施工包括刮腻子、刷涂料、做仿砖，属于装饰工程的范围。庭审中，***表述与***达成的协议内容为提供材料并施工，***对于***提供材料的事实未予反驳，仅对全部还是部分提供材料提出抗辩，但未能提供证据予以证明。结合上述事实，***的施工性质符合建设工程合同要件，本案案由并无不妥；第二，关于责任主体的认定问题。***认为案涉工程系从***处承包，但未能提供相关证据证明***与案涉工程承包方威远公司系分包或挂靠关系，威远公司自认***系其聘用负责案涉工程项目的现场施工人员，本案的责任主体应为威远公司；第三，关于是否拖欠工程款问题。***认为已全额支付工程款总计13万元，包含2019年10月9日支付工人***工费1万元、2019年11月2日支付工人***人工费7000元、2019年11月4日支付**等六名工人人工费4.2万元、2018年11月17日支付***（收款人栏签字为**）7万元，共计12.9万元。其中2018年11月17日收条中的7万元早于威远公司与好记公司签订案涉工程承包合同的时间，威远公司、***均未能提供证据证明该笔款项与本案之间的关联性，***与***在此之前曾发生过其他工程的施工合作，故认定该笔款项并非本案工程款，结合已支付的5.9万元均系人工费的事实，以此推定威远公司尚欠***工程款；第四，关于***施工工程量的认定问题。2019年10月30日，***劳动人事争议仲裁委员会为解决农民工工资问题，组织实地测量施工面积，并按测量的施工面积分别计算人工费，其中完成全部刮刷面积按每平方米6元计算，完成刮墙面积按每平方米4元计算，完成粉刷一遍涂料面积按每平方米1元计算。结合测量的实际施工面积按上述标准计算人工费为4.2万元，***劳动人事争议仲裁委员会向威远公司下发告知单，威远公司、***均未提出异议，并照价支付4.2万元人工费。庭审中，威远公司、***均以案外人**等人完成剩余施工予以抗辩，案外人**等人进驻施工现场的时间为2020年4月10日，威远公司、***均未能提供其他证据证明2019年10月30日之前案涉工程由他人施工，以此可认定测量时的施工面积由***施工。具体施工面积如下：西侧外墙刮刷面积1，597.9285平方米；西墙内侧刮刷面积1，598.707平方米；北侧外墙刮墙面积967.15平方米（刷一遍涂料面积725.05平方米）；北墙内侧刮墙面积981平方米（刷一遍涂料面积656.08平方米）；东侧外墙刮墙面积1，304.686平方米；东侧内墙刮墙面积1，104.751平方米；南侧外墙刮刷面积564.5538平方米；南侧内墙刮刷面积586.201平方米，合计完成刮刷面积为4，347.3903平方米，只完成刮墙面积为4，357.587平方米（其中包括刷一遍涂料面积1，381.13平方米）；第五，关于单价的认定问题。***在第一次庭审陈述双方口头达成的协议时，表述延吉海兰江涂料工程单价为每平方米25元，并解释因好记公司围墙涂料工程是不用上高的一步施工工程，所以定为每平方米15元；第二次庭审质证时***抗辩工程单价与延吉海兰江涂料工程价格一致，均是每平方米15元，前后表示不相符。***见是当事人根据当时实际发生的事实进行回忆阐述的内容，而质证意见是当事人在抗辩对方举证时表明的有利于已方的观点，结合两种不同的庭审表述方式，当事人陈述更具客观性和真实性。***出示的与***通话录音证据中，双方协商按延吉海兰江涂料工程单价结算，***表示由***决定，应视为默许。另外，双方仅对完成施工的单价进行了约定，对于部分施工的单价未按进度分别作出约定，***在不申请对未完工部分（刮墙、刷一遍涂料）工程量进行价格鉴定的前提下，直接主张按照完成施工的单价结算工程款，有失公允，法院不予支持；第六，关于好记公司是否承担连带责任。***向好记公司主张连带责任，但未能提供对工程价款承担连带责任的证据和法律依据，根据连带责任由法律规定或者当事人约定的原则，***的该项诉请证据不足，法院不予支持；第七，关于应支持工程款的数额。经庭审确认，***在案涉工程中完成全部刮刷施工的面积为4，347.3903平方米，按照每平方米单价25元计算，扣除已支付的5.9万元，即威远公司应向***支付工程款49，684.76元。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、威远公司应于本判决发生法律效力之日起十日内，向***支付工程款49，684.76元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5412元，减半收取2706元，由***负担2219元，由威远公司负担487元。 二审中，双方当事人未向本院申请提交证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于案涉工程的工程量认定问题。威远公司认为***劳动人事纠纷人民调解委员会组织***及六名工人到案涉工程现场进行实地测量的面积与实际施工面积不符，但其后依照***劳动人事纠纷人民调解委员会给其下发的付款通知书向工人支付依据实测面积核定的人工费用，且其未提出相反证据予以推翻，一审判决依据***人事纠纷人民调解委员会作出的测算认定工程量并无不当，故对威远公司提出工程量认定异议不予支持。 关于案涉工程施工单价认定问题。根据***提供的其与***的通话录音，双方对案涉工程单价进行了商议并达成单价同海兰江工程相同的合意，而根据***一审时的陈述，能够认定双方就案涉工程单价为25元／㎡，故对威远公司主张工程单价异议不予支持。 ***上诉主张未完工面积工程款应予支付。对此，本院认为，首先，双方未就未完工价格进行协商，且未达成合意，其结算没有依据。其次，依据《中华人民共和国民事诉讼法》七十九条规定“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。”申请鉴定需依当事人申请，一审时***未书面申请鉴定，且非人民法院释明义务，***主张未完工面积依照完工单价计算依据不足，一审判决未予支持并无不当，故对***的上述主张不予支持。 综上所述，上诉人***、上诉人延边威远建筑安装有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10，824元（***预交5412元，延边威远建筑安装有限责任公司预交5412元），由***负担5412元，延边威远建筑安装有限责任公司负担5412元。 本判决为终审判决。 审判长　林　成 审判员　崔　玉 审判员　*** 二〇二二年五月十八日 书记员　崔　元