吉林四海建筑有限公司、吉林省东地置业有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

吉林省长春市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）吉01民初394号

原告（反诉被告）：吉林四海建筑有限公司，住所地吉林省长春市二道区远达大街3706号。

法定代表人：贺振吉，总经理。

委托诉讼代理人：冯星富，公司员工。

委托诉讼代理人：葛庆宽，吉林中证律师事务所律师。

被告（反诉原告）：吉林省东地置业有限公司，住所地吉林省长春市高新区硅谷大街3355号超达创业园8幢408B。

法定代表人：王志刚，总经理。

委托诉讼代理人：刘继恒，公司员工。

委托诉讼代理人：郑蕊，吉林省理悦律师事务所律师。

原告吉林四海建筑有限公司（以下简称四海公司）与被告吉林省东地置业有限公司（以下简称东地公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月31日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告四海公司的委托诉讼代理人冯星富、葛庆宽，与被告东地公司的委托诉讼代理人刘继恒、郑蕊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

四海公司提出诉讼请求：1.判令东地公司向四海公司支付工程款6716360.79元及质保金1399221元，总计8115581.79元；2.判令东地公司向四海公司支付利息，具体为：（1）9460799元为基数，自2014年9月5日计算至2017年3月27日，共计1266879.84元；（2）以6716360.79元为基数，自2017年3月28日计算至东地公司实际返还之日止，均按照中国人民银行同期贷款利率计算；3.判令东地公司支付因拖延工程款导致工程拖延，给四海公司增加的费用1093103元；支付在2014年9月13日至2017年7月28日因四海公司向第三人借款用于支付农民工工资，所产生的实际损失4650000元，两项合计5743103元。4.判令东地公司给付分包给第三人部分工程的配合费200000元；5.案件受理费、鉴定费、保全费由东地公司负担。诉讼过程中，四海公司撤回第四项20万元配合费的诉讼请求。事实及理由：2014年3月5日，四海公司与东地公司签订《施工合同补充协议》，约定由四海公司承建东地华庭10号楼、10-1号楼、11号楼的全部施工内容，开工时间为2013年9月15日，竣工时间为2014年12月31日。协议签订后，四海公司按照约定进度施工，但东地公司不按约定支付价款，导致工期延长一年。现工程早已全部完工并入住，但东地公司仍不支付拖欠的工程款，也不进行竣工验收和结算，给四海公司造成多项损失。1.因东地公司不竣工验收和结算，四海公司委托第三方对工程总造价进行评估，四海公司已将该评估报告送达东地公司，东地公司并未提出异议，工程总造价为46640724.73元。东地公司已支付工程款38525143元，包括：（1）26套房屋（面积2497.41平方米）抵扣工程款12316232元；（2）现金支付工程款21648616元；（3）东地公司提供的商混材料3760295元；（4）东地公司提供的电线、地砖等材料800000元。综上，东地公司尚欠工程款6716360.05元。2.按照《施工合同补充协议》的约定：“主体封闭，最后一层混凝土浇筑完成15日内付已完工程量造价的65%工程款。”四海公司于2014年8月20日将主体封闭完毕，已完工程量造价为28401230.43元，按65%计算为18460799元。东地公司没有按照此支付节点支付工程款，因双方达成口头协议，东地公司同意以东地华庭小区49套房屋向第三人抵押借款900万元，该部分借款由东地公司偿还抵扣工程款。故该部分利息的计算基数为18460799元-9000000=9460799元。对于尚欠的工程款6716360.79元，利息从2017年3月28日计算至实际给付之日止。3.因东地公司延期支付工程款，导致案涉工程工期延长约一年，本应在2014年12月31日竣工，实际竣工日期为2016年1月。在此期间产生冬季施工费65103元；2015年4月-2015年12月产生机械费用320000元、吊车人工费128000元；2015年3月-2016年1月产生管理人员费用及辅助人员费用580000元，合计1093103元，以上费用因东地公司原因产生，应由东地公司承担。4.因东地公司未在约定的支付节点支付工程款，即主体全部封闭时支付已完工程量造价的65%工程款，导致四海公司无法给工人支付工资。故双方达成口头协议，东地公司以东地华庭小区的49套房屋抵押，由四海公司向第三人借款，本息由东地公司承担。四海公司在2013年9月13日至2015年8月，先后向第三人借款900万元，共给四海公司造成损失450万元，应由东地公司承担。5.双方当事人在《施工合同补充协议》中约定工程质保金满两年支付3%，满五年后无质量问题支付2%。因东地公司原因导致案涉工程一直没有竣工验收，请求法院确认质保期从2016年1月工程交付之日开始计算。

东地公司辩称：1.我方已超额支付了工程款，不应再支付工程款及利息。工程结算应依据双方签订的《施工合同补充协议》进行。2.主体封闭时间为2014年9月，但对方主张此时的工程造价我方不认可，对方也没有向我方报预算。经我方单方计算，已经超额支付了进度款，所以工程逾期是四海公司原因造成，由此产生的损失，应由其自行承担。对方借款产生的利息465万元，与我方无关。综上，应驳回四海公司的诉讼请求。

东地公司提出反诉请求：1.判令四海公司向东地公司返还超付的工程款现金5765129.58元、返还总价值为3082848元的抵账房屋七套，以上总计8847977.58元；2.判令四海公司对已施工完毕的苯板工程进行整改，对质量不合格的苯板进行更换；3.判令四海公司向东地公司交付完整的竣工验收资料，配合东地公司办理工程竣工验收备案手续；4.判令四海公司向东地公司开具已付工程款等额发票；5.判令四海公司向东地公司支付因工期延误造成的损失365万元；6.反诉案件受理费由四海公司负担。事实与理由：2014年3月5日，四海公司与东地公司签订《施工合同补充协议》，约定由四海公司承建东地华庭10号楼、10-1号楼、11号楼的工程施工项目。工程全部完成并经质检验收、塔吊拆除、人员、材料和机械等清场30日内付工程总造价的85%。工程款拨付前，四海公司需按拨款数额相等向我方提供工程款发票。承包工程中的分部分项工程质量必须达到国家现行有关验收标准的合格以上等级。如施工质量不合格，四海公司需进行返工整改至合格，并承担由此产生的费用。另外，上述工程完工后，四海公司需向我方交付完整的竣工验收资料。合同签订后，四海公司进行了施工。根据我方提供的结算文件，案涉工程造价为32516174元。根据上述合同约定，工程验收完毕后我方需支付总造价的85%，即27638747.90元。现工程在未进行验收的前提下，我方已支付工程款36486725.48元，即已超额支付8847977.58元。对于上述多支付的工程款现金及抵账房屋，四海公司应予返还。另由于四海公司至今未向我方提供竣工验收资料，导致工程至今未进行验收和结算。2016年9月，我方委托第三方对四海公司施工的苯板工程进行检测，发现苯板存在燃烧性能不符合设计标准、苯板粘接强度不合格等质量问题，存在严重消防和安全隐患，需进行整改及更换。我方已经支付的工程款，四海公司始终未开具发票。按照《施工合同补充协议》的约定，交工日期为2014年12月30日，但因四海公司原因，工期延误至2015年年末，按延误一天一万元计算，四海公司应向我方支付365万元的损失。

四海公司辩称：1.苯板进场前经过检测，没有质量问题，且工程已经全部入住，我方不应再承担质量责任。2.我方在2017年向对方交付了一部分材料，如有其它法定需要我方提供的资料，我方同意配合。3.工期延误是东地公司逾期支付进度款造成，与我方无关。

本院审理查明：2013年10月，四海公司入场施工案涉工程。该工程系实际施工人冯星富挂靠四海公司承包施工。

2014年3月5日，东地公司（发包人）与四海公司（承包人）签订《施工合同补充协议》，主要内容为：1.1工程名称：东地华庭10号楼、10-1号楼、11号楼，建筑面积26083平方米。2.2承包内容：除发包人分包项目以外的分项工程，施工图中所含全部内容。2.4.2招投标所发生的费用由中标单位承担。3.1.1开工时间2013年9月15日，竣工时间2014年12月31日。3.1.2不可抗力的因素及发包人责任影响施工工期，工期相应顺延。5.4发包人代承包人购买的材料，供应材料的费用从当月工程款中扣除。材料款只计取税金不计取其他费用。6.1.1结算方式，按2009年吉林省定额计价。6.1.2按相应资质等级、工程类别取费。6.2.1不计取冬季施工费、夜间施工费、越冬维护费。7.1工程款支付。7.1.1主体封闭，最后一层混凝土浇筑完成15日内付已完工程量造价的65%工程款。7.1.5天棚挂青、楼梯踏步抹灰全部完成（含屋面防寒、防水工程），付已完工程量造价的70%工程款。7.1.7工程全部完成并经质检验收、塔吊拆除、人员、材料和机械设备等清场30日内付工程总造价的85%工程款。7.1.8承包人质检备案完成并把备案证交给发包人，且已经发包人与承包人结算完毕，发包人给承包人支付已结算总造价的95%工程款。7.1.9工程总造价5%为质量保证金，满两年付3%，满五年后无质量问题支付2%。7.1.10承包人不能及时上报阶段性进度预算的，支付阶段性工程款顺延。7.1.12如发包人不能及时支付阶段性工程进度款，工期相应顺延并承担相应违约责任。9.1发包人违约。发包人不按本协议约定履行义务，应承担违约责任。赔偿其因违约给承包人带来的违约责任，当发生下列情况时，承包人应向发包人发出要求或通知，发包人收到通知后仍不能按约定办理，则发包人从约定应支付工程款之日起按银行同期贷款利率支付承包人违约金，非发包人除外，违约条款如下：9.1.1发包人不能按规定时间进度节点支付工程进度款。9.1.2发包人不能按规定时间支付竣工结算款。9.2承包人违约。本合同约定的任一节点工期每延误一天，按每天一万元向发包人支付违约金，并赔偿对发包人造成的相应损失。

为履行施工合同备案程序，东地公司于2014年6月16日向四海公司发出《中标通知书》。2014年6月17日，双方当事人签订备案的《建设工程施工合同》，主要内容为：工程名称为动地华庭。承包范围为土建、电照、供热、给水、排水。工期为2014年6月16日至2015年8月31日。合同价款为41604364元，价格形式为施工图预算加系数。

工程于2016年1月30日实际投入使用。

在诉讼过程中，本院委托吉林省万沅建设项目管理咨询有限公司对案涉工程造价进行司法鉴定，吉林省万沅建设项目管理咨询有限公司出具吉万字（2019）（CCZF-001）号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：按照备案合同计算，工程造价为40475209元；按照补充协议计算，工程造价为34666057元。其中补充协议的34666057元中（甲供材1029905.95元，混凝土管理费226967.92元），无争议部分造价30087910.40元，有争议部分造价4351178.35元。有争议部分具体为：一、土建工程部分造价2797829.81元，详细内容如下：（1）10#楼平整场地、土方（2013年）造价：165767.00元。（2）10#楼垂直运输费（2014年）造价：235645.32元。（3）10#外墙面二布三涂（2015年）造价：552828.10元（另：10#外墙面一布两涂（2015年）造价：456328.48元）。（4）10#楼厨房、阳台水泥砂浆墙面（2015年）造价138882.03元（另：10#楼厨房、阳台混合砂浆墙面（2015年）造价：113765.23元）。（5）10#楼钢梯及室外结构造型（四海提供图纸）（2015年）造价：139598.04元（注：10#楼钢梯及室外结构造型（东地提供图纸）（2015年）造价：63623.61元）。（6）10-1#楼平整场地、土方（2014年）造价：22709.36元。（7）10-1#外墙面二布三涂（2015年）造价：47001.06元（另：10-1#外墙面一布两涂（2015年）造价：38796.73元）。（8）10-1#楼垂直运输费（2014年）造价：8555.85元。（9）11#楼平整场地、土方（2013年）造价：127600.17元。（10）11#楼垂直运输费（2014年）造价：258252.04元。（11）11#外墙面二布三涂（2015年）造价：562038.97元（另：11#外墙面一布两涂（2015年）造价：463931.53元）。（12）11#楼钢梯及室外结构造型（四海提供图纸）（2015年）造价139598.04元：（注：11#楼钢梯及室外结构造型（东地提供图纸）（2015年）造价：63623.61元）。（13）11#楼厨房、阳台水泥砂浆墙面（2015年）造价：224230.41元（另：11#楼厨房、阳台混合砂浆墙面（2015年）造价：184117.70元）。（14）10#、11#楼越冬维护造价：175123.42元。二、电气工程部分造价1494405.18元，详细内容如下：（1）11#弱电配管（2014年）造价：98153.54元。（2）11#电缆电线（2016年）造价：321166.11元。（3）11#强电配管（2014年）造价：304174.69元。（4）10-1弱电配管（2014年）造价：1903.88元。（5）10-1#电缆电线（2016年）造价：17745.00元。（6）10-1#强电配管（2014年）造价：17564.89元。（7）10#弱电配管（2014年）造价：80988.65元。（8）10#电缆电线（2016年）造价：335146.61元。（9）10#强电配管（2014年）造价：317561.81元。三、水暖工程部分造价58943.36元，详细内容如下：（1）10-1#楼采暖工程（2016年）造价：9959.42元。（2）10-1#楼给排水工程（2016年）造价：1199.13元。（3）11#楼给排水工程（2015年）造价：21463.75元。（4）10#楼给排水工程（2015年）造价：26321.06元。鉴定人出庭时指出，甲供材的价格在最终造价中没有计入。

四海公司表示由于冯星富因其他事宜被采取强制措施，其他人对于账目不了解，暂无法对已付款进行对账。

本院认为：案涉《施工合同补充协议》系实际施工人冯星富借用四海公司施工资质与东地公司签订，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，该《施工合同补充协议》无效。冯星富组织施工后，双方当事人为履行工程备案程序，签订了《建设工程施工合同》，该份协议系双方当事人串通虚假招投标而签订，违反了《中华人民共和国招投标法》的禁止性规定亦无效。虽然《施工合同补充协议》和《建设工程施工合同》无效，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，因工程已经投入使用，施工人履行了合同义务，其有权参照合同约定要求发包人东地公司支付工程款。

（一）关于案涉工程造价的问题。1.应以《施工合同补充协议》作为双方当事人结算的依据。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”本案中，《施工合同补充协议》和《建设工程施工合同》均无效，应按照双方当事人实际履行的合同结算工程价款。四海公司主张实际履行的是备案的《建设工程施工合同》，东地公司主张实际履行的是《施工合同补充协议》。经审查，双方当事人实际履行的是《施工合同补充协议》，应以《施工合同补充协议》作为结算依据，理由如下：首先，《施工合同补充协议》约定部分项目由发包方外委施工，并提供部分甲供材，《建设工程施工合同》约定由承包人施工全部承包范围，并包工包料。实际施工过程中，东地公司将部分项目外委并提供部分施工材料，四海公司原诉请中亦包含了外委项目的配合费。四海公司的承包范围与《施工合同补充协议》相符。其次，《施工合同补充协议》约定开工时间为2013年9月15日，《建设工程施工合同》约定开工日期为2014年6月16日。而四海公司实际开工日期为2013年10月，与《施工合同补充协议》基本一致。最后，四海公司起诉状中主张权利、计算工程价款的依据，均为《施工合同补充协议》。2.造价鉴定意见争议项：（1）平整场地、土方。鉴定机构计算该部分造价系依据地勘报告记载的数值进行计算。四海公司主张应依据设计图纸标高进行计算。因地勘报告系施工前现场测量，更符合客观实际并反映出每栋楼的具体数值，故鉴定机构依据地勘报告的数值计算此工程量并无不当，其中10号楼的价款为165767元，10-1号楼22709.36元，11号楼127600.17元，总计316076.53元。东地公司主张**整场地系其自行施工，但并未提供证据证实，该抗辩理由不成立。（2）垂直运输费。四海公司在施工过程中，对东地公司外委项目实际提供了垂直运输，故该部分费用应支付四海公司，其中10号楼的价款为235645.32元，10-1号楼8555.85元，11号楼258252.04元，总计502453.21元。（3）外墙两布三涂还是一布两涂。由于实际施工情况存在两布三涂和一布两涂的情形，故10号楼的价款双方均认可按照500000元计入，10-1号楼和11号楼采用均值，数额分别为42898.90元和512985.25元，总计1055884.15元。（4）厨房、阳台水泥砂浆墙面。四海公司主张其按照图纸施工，应按照图纸计算的费用计入。东地公司主张四海公司没有按照图纸施工，故应按照混合砂浆的价款计入。因东地公司主张四海公司未按图纸施工，但不能提供证据证实，故不予支持，应按照图纸计算价款，其中10号楼的价款为138882.03元，11号楼224230.41元，总计363112.44元。（5）钢梯及室外结构造型。因东地公司并无证据证实四海公司对此部分施工与其提供的图纸不符，故应按照四海公司主张的工程量计入工程造价，10号楼的价款为139598.04元，11号楼139598.04元，总计279196.08元。（6）越冬维护费。四海公司主张其实际进行了越冬维护，对应费用应予计取。东地公司主张因施工合同约定越冬维护费不计入工程价款，费用不应计取。因施工合同第6.2.1条明确约定工程造价不计取越冬维护费，故该部分费用不应计入工程造价。（7）电气工程。东地公司主张四海公司未按图纸施工，因该主张并无证据支持，且该项目属于隐蔽工程，无法现场勘查，故应按照图纸设计计取工程价款，数额为1494405.18元。（8）10-1号楼采暖工程。双方均认可此部分计入5000元。（9）给排水工程。四海公司主张该部分均由人工施工完成。东地公司主张该部分土方量很大，施工时可以采取机械配合的方式，应按照配合的方式计算价款。鉴定机构陈述该部分常规做法是人工施工。因东地公司无法证实四海公司在施工此部分项目时采用了人工加机械配合的方式，故应按照人工施工的方式计取工程款，10号楼的价款为26321.06元，10-1号楼为1199.13元，11号楼21463.75元，总计48983.94元。综上，鉴定意见中无争议部分为30087910.40元，有争议部分应计入工程造价的数额为316076.53元+502453.21元+1055884.15元+363112.44元+279196.08元+1494405.18元+5000元+48983.94元=4065111.53元，案涉工程造价总计为34153021.93元。

（二）关于双方当事人是否欠付款项以及数额的问题。

1.东地公司主张的扣款项目。（1）四海公司同意扣除排污费33825元、脚手架费用18186元，罚款40000元，总计92011元。（2）另40000元罚款，由于并无四海公司授权的工作人员签字确认，不应抵顶工程款。（3）东地公司主张工程造价应扣除甲供材。因鉴定人出庭时明确表示鉴定意见已经扣除甲供材费用，故不应重复扣除。（4）东地公司主张扣除水电费。因东地公司无法证实其主张扣除的水电费中四海公司实际使用的具体额度，故该主张不予支持，东地公司可另行主张权利。2.四海公司已收款数额。四海公司诉讼过程中曾自认已收到工程款34764848元，虽在之后的诉讼过程中予以否认，但并未提供相反证据，故已收款数额以四海公司自认为准。综上，工程造价为34153021.93元，扣除应扣款项92011元，东地公司已付款数额34764848元，则东地公司已超付工程款703837.07元，四海公司应予返还。

（三）关于工期是否构成延误，哪方应承担责任的问题。《施工合同补充协议》约定的完工日期为2014年12月31日，案涉工程实际交付使用时间为2016年1月30日。四海公司主张系东地公司逾期支付进度款造成工程停工，东地公司主张系四海公司原因造成工期延误，双方均要求对方赔偿因工期延误造成的损失。因《施工合同补充协议》无效，依据上述理由，协议约定的付款条件及节点均无效，且即使东地公司构成逾期支付进度款，此亦非施工人停工的正当理由。同时，四海公司亦无证据证实曾在主体封闭后向东地公司提报了进度结算及请款申请，故四海公司要求东地公司支付工期延误增加的费用，本院不予支持。另东地公司要求四海公司支付工期延误造成的损失365万元，亦无充分证据证实，本院不予支持。

（四）关于东地公司应否承担四海公司借款利息450万元的问题。四海公司为工程施工投入，对外借款所产生的利息，属于四海公司自身施工产生的成本，与东地公司无关，且四海公司并无证据证实东地公司的负责人曾明确承诺承担该利息费用，故四海公司该项主张依据不足，本院不予支持。

（五）关于东地公司要求四海公司承担苯板质量责任应否支持的问题。东地公司在未经竣工验收的情况下，将工程投入使用，视为对四海公司施工内容的认可，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，现东地公司以苯板质量不合格为由主张权利，依法不应支持。

（六）关于东地公司要求四海公司开具发票、交付施工资料并配合竣工验收备案应否支持的问题。四海公司对交付施工资料并配合竣工验收备案无异议。关于东地公司主张四海公司开具发票的诉请，因收取工程款后开具工程款发票属于承包方的合同及法定义务，该诉请应予支持。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条，第十八条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第八条，第十一条规定之规定，判决如下：

一、原告（反诉被告）吉林四海建筑有限公司于本判决生效后立即返还被告（反诉原告）吉林省东地置业有限公司工程款703837.07元；

二、原告（反诉被告）吉林四海建筑有限公司于本判决生效后立即向被告（反诉原告）吉林省东地置业有限公司交付工程竣工验收备案资料及工程款发票，并配合被告（反诉原告）吉林省东地置业有限公司办理竣工验收备案手续；

三、驳回原告（反诉被告）吉林四海建筑有限公司的诉讼请求；

四、驳回被告（反诉原告）吉林省东地置业有限公司的其他反诉请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费113754元、保全费5000元，均由四海公司负担。反诉案件受理费36868元，由四海公司负担6868元，由东地公司负担30000元。鉴定费443000元（四海公司预交303000元，东地公司预交140000元），由东地公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。

审　判　长　　张新华

审　判　员　　张海胶

人民陪审员　　杜志国

二〇二一年六月三十日

书　记　员　　周　彤