某某与辽源市信德建筑工程有限责任公司确认劳动关系纠纷二审民事判决书

吉林省辽源市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）吉04民终309号

上诉人(原审被告)：***，男，1969年7月4日出生，住所吉林省东辽县。

委托诉讼代理人：魏立广、肖恒志，辽源市龙山区东吉法律服务所基层法律服务工作者。

被上诉人(原审原告)：辽源市信德建筑工程有限责任公司，住所吉林省辽源市。

法定代表人：侯德权，经理。

委托诉讼代理人：王崟霄，吉林辽东律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人辽源市信德建筑工程有限责任公司（以下简称信德公司）确认劳动关系纠纷一案，不服吉林省东辽县人民法院（2018）吉0422民初1817号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销(2018）吉0422民初1817号民事判决书;二、维持东劳人仲裁字（2018）第13号裁决;三、一、二审诉讼费由被上诉人承担。四、撤销，改判或发回重审，支持上诉人的请求。事实和理由：被上诉人在劳动仲裁答辩中称，包工头吴帮年挂靠信德公司承包的工程项目，但是有证据证明，被上诉人提交劳动仲裁的证人证言是包工头吴帮年用欺骗的手段骗来的（他把证言事先拟好叫证人签名，骗证人说是到教育局要钱,需要他们签名)，属于恶意串通，不具有法律效力。被上诉人和吴帮年为了逃避责任还杜撰出“加工承揽关系”。吴帮年属自然人，没有施工资质和营业执照，吴帮年自称是挂靠信德公司承包的东辽县建安中学的工程项目，但是在东辽县人民法院的庭审中并没有提交他的挂靠合同，还有东辽县建安中学校长杜洪艳在东辽县公安局建安派出所的询问笔录中提供，信德公司是东辽县建安中学的工程项目正式招投标的中标的施工单位，而不是吴帮年挂靠信德公司承包的工程项目，所以吴帮年应该是信德公司的项目经理，是信德公司的员工。上诉人也应该是信德公司通过吴帮年间接招聘的施工人员，上诉人的工作是砌东辽县建安中学工程项目中的围墙基础，工资报酬是砌每平方米50元的计件工资，这项工作是东辽县建安中学工程项目的组成部分，信德公司虽然不直接支配管理，约束上诉人，但其通过吴帮年支配、管理、约束上诉人。在东辽县公安局建安派出所的询问笔录中，吴帮年的工长曾召成的证言可以说明。所以上诉人和被上诉人是事实劳动关系。依据如下:1.劳动和社会保障部《关于劳动关系有关事项的通知》（劳动部发）【2005】12号）第一条的规定。要具备如下三要素:（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。2.劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第四条，建筑施工、矿山企业等用人单位,将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。3.人力资源和社会保障部《关于执行工伤保险条例若干问题的意见》人社部发（2013）34号第7条的规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律法规规定将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人招用的劳动者，从事承包业务因公受伤的，由该具有用工主体资格的承包单位依法承担工伤保险责任。4.《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定:“用工单位违反法律、法规规定，将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人聘用的职工，从事承包业务因工受伤的,用工单位承担工伤保险责任单位,第(五）项规定，个人挂靠其他单位对外经营时，其招用的人员因工受伤的，被挂靠单位承担工伤保险责任单位”。综上所述,上诉人提供的证据及法律、司法解释和法办【2011】442号的会议纪要等通知、规定，都具有证据的真实性、关联性、合法性，本应该得到法律的保护和支持，请求上诉人民法院查清事实，依法支持上诉人的合法诉求。

信德公司向一审法院起诉请求：确认原告与被告之间不构成劳动关系。

一审法院认定事实：2017年9月5日，吴帮年挂靠信德公司与东辽县建安镇中学校签订《建设工程施工合同》，承建东辽县建安镇中学校发包的土建工程改造工程，雇佣***等五人从事砌围墙基础石座工作，约定每立方米50元。2017年9月20日，***在砌围墙基础石座工程中被不明爆炸物崩伤。***于2018年10月12日向东辽县劳动人事仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2018年11月30日作出东劳人仲裁字（2018）第13号裁决书，信德公司不服该裁决，诉讼至一审法院。

一审法院认为，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。上述规定明确劳动者与用人单位存在劳动关系必须三个条件同时具备，***不能提供其受信德公司管理，从事信德公司安排的有报酬劳动的证据，其与信德公司并不具有劳动关系。关于是否适用上述通知第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。用工主体责任与存在劳动关系并非同一概念，不能依据上述规定确认劳动关系。判决：确认2017年9月期间信德公司与***之间不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由***负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，***提供的证据不能证明本案存在《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的可以确认劳动关系的情形。即使***在上诉状中引用的相关规定适用本案，信德公司也只是用工主体，而不是用人单位。用工主体与用人单位是不同的法律概念，承担用工主体责任不等于双方存在劳动关系。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10.00元，由***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　李　爽

审　判　员　　陈传冬

审　判　员　　朱建勇

二〇一九年五月十三日

代理书记员　　刘丽影