付银红与上海通昌园林市政有限公司地面施工、地下设施损害责任纠纷一审民事判决书

上海市浦东新区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）沪0115民初92475号

原告：付银红，女，1974年8月12日生，汉族，户籍地湖南省，现住上海市浦东新区。

委托诉讼代理人：赵剑，上海必和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：乔振平，上海必和律师事务所律师。

被告：上海通昌园林市政有限公司，住所地上海市浦东新区。

法定代表人：吴文敏，总经理。

委托诉讼代理人：毛珊珊，北京金诚同达(上海)律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱红锋，北京金诚同达(上海)律师事务所律师。

原告付银红与被告上海通昌园林市政有限公司地面施工损害责任纠纷一案，本院于2018年12月6日立案后，依法适用简易程序审理。经被告上海通昌园林市政有限公司申请，本院对原告伤情进行了重新鉴定。又经双方当事人申请，给予庭外和解期限一个月。本院于2019年6月12日、7月19日对本案公开开庭进行了审理。原告付银红及其委托诉讼代理人赵剑(仅参加第二次庭审)、被告上海通昌园林市政有限公司的委托诉讼代理人毛珊珊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告付银红向本院提出诉讼请求：判令被告赔偿原告医疗费3,155.64元、误工费7,402.28元(根据原告受伤前的月平均工资3,579.34元，计算3个月，扣除事发后发放的工资1,585.74元和1,750元)、护理费4,840元(2,420元/月×2个月)、营养费2,400元(40元/天×60天)、鉴定费1,900元、衣物损失费500元、交通费1,186元、精神损害抚慰金5,000元、律师费5,000元。审理中，原告撤回了对精神损害抚慰金的请求，并将律师费金额变更为4,000元。事实与理由：2017年12月7日6时许，原告驾驶电动自行车途经本市浦东新区民雷路春耘路路口时，因被告在该处进行路面施工致地面不平，导致途经此处的原告受伤。当时天色昏暗、施工地点附近照明不良。原告受伤后入院治疗，后经鉴定，发生相应费用，要求被告赔偿。

被告上海通昌园林市政有限公司辩称，不同意原告诉请。当时被告确实在该处进行路面施工，但周围设置有围栏等警示标志，采取了安全保护措施。原告未提供充分证据证明其是在该处施工地点摔伤，即使确系在该处摔伤，原告作为具有完全民事行为能力的成年人，也应该对自己的行为负责，要求被告赔偿没有依据。对原告诉请的各项费用的意见如下：医疗费中非医保部分的费用、外购药费用应予扣除；误工费，原告已经进行了工伤认定，不存在误工损失，且误工费标准过高；护理费和营养费的计算标准均过高；原告自行委托的鉴定，其结论已经被重新鉴定结论推翻，因此鉴定费不认可；衣物损失费无证据，不认可；交通费无法证明与本案的关联，不认可；律师费不是必须发生的费用，且金额过高，而原告律师在第一次开庭时亦未出庭，故不予认可。

经审理查明，2017年12月7日，被告在本市浦东新区民雷路春耘路路口进行路面施工，当日系施工第一天，现场放置有黄色为底印有“安全生产文明施工”字样的围栏。当日早晨6时许，原告驾驶电动自行车途经此地时摔倒受伤。原告丈夫报警后，上海市公安局浦东分局龚路派出所出警，至现场后观察到现场在进行路面施工，但施工区域并未被围栏围成封闭状态，部分围栏被搬开至路边。

原告于事发当日至上海市浦东新区人民医院治疗，经诊断为右膝胫骨上端骨折，以石膏固定，后于2017年12月10日、12月17日、12月30日、2018年1月7日、2月3日、3月22日、3月29日、4月30日、5月6日至该院骨科门诊复诊，共计发生医疗费2,473.30元。原告另提供2017年12月23日的外购药发票一张，以证明其发生的外购药费用551.40元，但其中包含有鼻炎片等药物，而原告亦确认该发票中所含外购药均无医生处方，系原告自行购买。

经上海必和律师事务所推介，原告委托上海市浦东新区浦南医院司法鉴定所于2018年5月7日对其伤情进行了鉴定，该所于2018年5月15日出具鉴定意见书，鉴定意见为，被鉴定人原告付银红因意外事故致右胫骨上端骨折、右外侧半月板前角损伤，经临床对症治疗，目前遗留右膝关节活动受限，评定为XXX伤残；其损伤后的休息期150日、营养60日、护理60日。原告支出鉴定费1,900元。本案审理中，经被告申请，本院于2019年3月15日委托司法鉴定科学研究院对原告伤残等级及“三期”进行重新鉴定，该所于2019年4月8日出具鉴定意见书，鉴定意见为，被鉴定人付银红右膝部交通伤的后遗症尚未达到人体损伤致残程度，伤后休息150日、营养60日、护理60日。被告支出重新鉴定费4,500元。原告为本案诉讼聘请律师，另支出律师费4,000元。

原告提供2016年4月28日签订的《劳动合同书》一份，载明其与案外人上海至诚环境服务有限公司建立劳动关系，劳动合同期限为2016年4月28日起至2019年6月30日止。原告表示其当月10日发放上上个月25日至上个月24日的工资。原告提供的中国民生银行个人账户对账单显示，其2017年1月至2018年2月、2018年4月至6月每月由上海至诚环境服务有限公司发放的工资数额分别为：4,201.93元、4,029.84元、3,728.88元、3,215.41元、3,678.95元、3,442.99元、3,590.20元、3,692.78元、4,259.72元、4,313.80元、4,518.95元、3,957.57元、1,585.74元、1,750元、3,745.62元、4,927.91元、4,677.49元，2018年3月无工资入账。

原告另提供出租车发票一组计1,192元，以证明其交通费损失，但其中较多票据时间无法与就诊时间相对应，亦存在同一天有多于两张的出租车发票的现象。

2018年3月14日，上海市普陀区人力资源和社会保障局出具不予认定工伤决定书，未认定原告本次受伤为工伤或视同工伤。

以上事实，有原告提供的上海市公安局案(事)件接报回执单、证明、门急诊就医记录册、医疗门(急)诊收费票据、《上海增值税普通发票》、放射诊断报告、上海市浦东新区浦南医院司法鉴定所法医临床鉴定意见书及鉴定费发票、《劳动合同书》、中国民生银行个人账户对账单、出租车发票、律师费发票，被告提供的照片，本院委托鉴定所得的司法鉴定科学研究院司法鉴定意见书、本院向上海市公安局浦东分局龚路派出所调查所得的调查笔录等证据及当事人的陈述在案佐证。

本院认为，在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，被告在案发地点施工造成原告受伤，被告辩称已经设置了明显的标志和采取了安全措施，但从本院向出警民警调查可知，被告虽在现场放置了护栏，但护栏未能将施工区域封闭，本院认定被告采取安全措施不到位，被告仍应对原告承担侵权责任。但原告作为成年人，在冬日早间驾驶电动自行车本就应注意路面状况，若如原告所说当时照明情况不佳，则其更应谨慎驾驶，且事发地点周围亦有护栏，可知该路段有施工，更应注意减速慢行、多多观察，而本案原告显然没有尽到应尽的注意义务，故其自身对本次受伤亦负有责任。综合本案情况，本院认定对原告本次受伤，由被告承担70%的责任，原告自负30%的责任。关于鉴定，原告首次鉴定系自行委托且鉴定意见与司法鉴定科学研究院的重新鉴定意见相左，鉴于司法鉴定科学研究院之资质高于上海市浦东新区浦南医院司法鉴定所，故本院采纳重新鉴定之意见。

对于原告可得赔偿的各项具体损失，本院确定如下：1、医疗费。原告共发生医疗费2,473.30元，予以确认。外购药无处方，系原告自行购买，且无法证明与本案关联性，故不予认可。被告要求扣除非医保部分，无法律依据，不予支持。2、误工费。原告经重新鉴定需休息150日，根据其事发前后工资发放情况，其主张误工费7,402.28元，可予支持。3、护理费。原告经重新鉴定需护理60日，其主张护理费4,840元过高，酌定为3,000元。4、营养费。原告经重新鉴定需营养60日，其主张营养费2,400元，予以确认。5、交通费。原告提供的交通费票据大部分与本案无关，但原告受伤就诊必然发生一定的交通费，综合考虑原告受伤部位、伤后就诊次数和鉴定所需，酌定交通费1,000元。6、衣物损失费。原告未提供证据证明其衣物损失，但考虑其受伤部位、受伤原因、受伤时间，衣物损失费酌定300元。7、鉴定费。原告实际发生鉴定费1,900元，虽鉴定意见被推翻，但无证据证明原告对此有过错，故予以确认。8、律师费。原告主张律师费4,000元过高，酌定2,500元。

综上，原告损失共计20,975.58元，被告应承担其中的70%即14,682.91元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第九十一条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二十二条、第二十四条的规定，判决如下：

被告上海通昌园林市政有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告付银红14,682.91元。

负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3,432元，减半收取计1,716元，由原告付银红负担1,633元，被告上海通昌园林市政有限公司负担83元；重新鉴定费4,500元，由原告付银红负担2,500元，被告上海通昌园林市政有限公司负担2,000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审判员　　沈永妍

二〇一九年七月二十二日

书记员　　王　彪

附：相关法律条文

一、《中华人民共和国侵权责任法》

第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。

第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。

第九十一条在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。

……

二、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》

第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。

……

第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。

医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。

第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。

误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。

受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。

第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。

……

第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。

第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。

三、《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。