重庆宏梁建设工程有限公司与重庆市黔江区城市建设投资(集团)有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

重庆市黔江区人民法院

重庆市黔江区人民法院

民事判决书

 

(2021)渝0114民初396号

 

原告：重庆宏梁建设工程有限公司，住所地重庆市黔江区正阳街道黔洲大道西段50号博宏大厦1幢2-12-（1-13），统一社会信用代码91500114711652996Y。

法定代表人：梁振文，该公司董事长。

    委托诉讼代理人：邬光玺，该公司职工。

委托诉讼代理人：彭超，重庆光界律师事务所律师。

    被告：重庆市黔江区城市建设投资(集团)有限公司，住所地重庆市黔江区城西办事处西山步行街749号，统一社会信用代码9150011479074007XP。

法定代表人：高长冰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：孙飞，重庆森平律师事务所律师。

原告重庆宏梁建设工程有限公司（以下简称宏梁公司）与被告重庆市黔江区城市建设投资(集团)有限公司（以下简称城投公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2021年1月8日立案后，于2021年3月3日组织双方召开了庭前会议，原告宏梁公司申请对案涉项目的已完工工程量及价款（含安全文明施工费）、停工期间发生的直接经济损失（人员工资、机械设备租金）、项目完成后可实现的利润即可期待利益损失进行司法鉴定。司法鉴定意见书出具后，本院于2021年9月9日依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告宏梁公司的委托诉讼代理人邬光玺、彭超以及被告城投公司的委托诉讼代理人孙飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

宏梁公司向本院提出诉讼请求：1.依法判决被告立即向原告支付已完工部分工程尚欠工程款241170.66元及利息（以241170.66元为基数，自2019年11月29日起至实际支付完毕之日止，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月发布的贷款市场报价利率计算）；2.依法判决被告立即向原告返还工程履约担保金1520000元及利息（以1520000元为基数，自2017年6月28日起至实际返还完毕之日止，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月发布的贷款市场报价利率计算）；3.依法判决被告立即赔偿原告支付的工程交易费85582元、招标代理费120000元，共计205582元（庭审中原告变更该诉讼请求为依法判决被告立即赔偿原告支付的工程交易费85582元、招标代理费120000元，建筑施工人员团体意外伤害保险保险费48900元，共计254482元）；4.依法判决被告立即赔偿原告因反复停工产生的直接经济损失1064000元及利息（以1064000元为基数，自2017年6月28日起至实际返还完毕之日止，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月发布的贷款市场报价利率计算）；5.依法判决被告立即赔偿原告可得利益损失2200684.56元；6.依法判决被告承担案件诉讼费用。事实和理由：2016年7月，被告通过黔江区公共资源交易网发布招标公告，就“黔江区新城排水管涵工程（职教东侧段）”项目施工进行公开招标。原告在支付招标文件费后依据招标文件的要求，制作并向招标代理机构报送了投标文件并交纳了投标保证金。后经评审，原告符合本次招标对投标人的资格要求和业绩要求。2016年9月19日，被告向原告送达了案涉项目中标通知书。依据招标文件及中标通知的要求，原告向黔江区财政局及招标代理人支付了工程交易费及招标代理费，重庆市黔江区公共资源综合交易中心向原告出具了收款收据。2016年11月16日，原告向被告转账提供了1520000元的履约担保金。2016年11月17日，原、被告双方签订了《黔江区新城排水管涵工程（职教东侧段）施工合同》，合同约定：工程中标金额为30565063.48元，暂定安全文明施工费828953.27元；并就工程结算办法及具体结算办法进行了明确约定。2016年12月6日，原告依据合同的约定及被告指令，积极组织机械设备及管理和施工人员进场施工。但因被告未提供具体施工方案及设计图，以及被告未与重庆旅游职业学院协调好配合施工等多方面因素，导致原告被迫多次停止施工。期间，原告多次向被告发出书面报告及通知，告知被告应当及时解决导致停工的相关问题，但被告均未予以妥善解决，从而给原告造成了巨额直接经济损失。因被告原因导致工程项目施工工作无法开展，被告于2017年6月28日向原告发出《黔江城投集团关于黔江新城排水管涵（职教东侧段）工程停止施工的函》，告知原告案涉项目已不具备施工条件，需立即停止现场施工作业并撤出现场机具设备及该项目的管理等人员。2019年8月17日，因被告迟迟未拿出施工调整方案，原告向被告发出《宏梁公司关于解除黔江区新城排水管涵工程（职教东侧段）项目合同的函》，明确告知被告解除施工合同，并要求被告返还履约担保金和支付尚欠已完工部分工程工程余款，以及要求被告赔偿反复停工导致的直接经济损失、履约保证金资金利息、合同可得利益等损失。但被告于2019年11月29日复函称，对原告主张的各项损失不予认可，双方因此发生争议。

城投公司辩称，原告的起诉无事实和法律依据，请求依法驳回其诉讼请求。一是涉案合同解除系双方协商一致解除，城投公司不存在违约行为。2016年11月17日，原、被告签订了《黔江区新城排水管涵工程（职教东侧段）施工合同》，后因涉案项目不具备施工条件需进行设计方案变更，被告于2017年6月28日向原告发出停止施工的函，复工需设计单位确定最终的变更设计方案后再行通知。2019年8月17日，原告向被告发函要求解除合同，考虑到设计单位迟迟未作出设计变更的最终方案，结合原告提出的要求，被告作出黔江城投函（2019）447号函同意与原告解除合同，并通知原告去被告财务部办理退还履约保证金手续，要求提交结算资料进行工程甩项验收，但原告至今未去办理返还保证金手续，也未提交相关结算资料。被告不存在《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的根本违约情形，涉案合同解除系双方协商一致解除；二是原告主张的损失及可得利润缺乏事实依据和法律依据。原告在诉求中主张了尚欠工程款，但原告至今未提交结算资料与被告进行甩项验收，被告是否欠付原告工程款无法确定。履约保证金被告同意返还，但需原告到被告财务部办理退还履约保证金手续，原告要求支付履约保证金的资金占用利息不应得到支持，履约保证金按照招标文件的规定在工程竣工验收合格后不计息返还，其次是原告自身原因未去办理退还履约保证金的手续。工程交易费、招标代理费用，是原告建设工程中的必要支出费用，属于经营成本的正常支出费用，不应纳入损失范围。原告主张的因反复停工发生的直接经济损失不应得到支持，原告应当举证该损失系被告造成，还应举证证明该损失大小，而且原告提出的索赔请求已超过合同约定的期限。原告主张的可得利润请求也不成立，原告的经营行为属于企业行为，在生产经营过程中，本身具有经营风险，不必然产生利润。

宏梁公司围绕其诉讼请求向本院提交如下证据：

1.营业执照、法定代表人身份证明，拟证明原告的市场主体基本信息和主体资格；

2.企业信用信息公示报告，拟证明被告的市场主体基本信息及主体资格；

3.《黔江区新城排水管涵工程（职教东侧段）施工合同》、工程质量保修书、廉政合同、安全生产合同，拟证明原告与被告签订案涉工程合同，合同总标的为30565063.48元（暂定安全文明施工费为828953.27元），合同约定了初步工程承包的范围，并要求具体以找人发出的施工图及工程量清单为准，合同明确因发包人原因导致的工程延误，承包人有权要求发包人增加费用并支付合理利润，合同还约定了工程结算办法及规范依据；

4.招标文件，拟证明被告于2016年7月委托重庆大正建设工程经济技术有限公司就涉案项目在黔江区公共资源交易网进行公开招投标，并发布了招标文件及其组成文件，明确了工程名称、招标范围、总投资金额，并明确了合同适用的版本、条款、投标所需资料，并对投标保证金金额、招标代理费由中标人承担、履约担保金的支付方式等进行了公示；

5.投标文件、项目管理机构组成人员证书、身份证复印件、社保关系证明，拟证明原告参与案涉项目投标及投标要求项目管理机构人员资质情况和该组成人员与原告存在劳动关系；

6.重庆市建设工程中标通知书，拟证明2016年9月19日，被告向原告发出中标通知书，确定原告为案涉项目中标人，中标金额为30565063.48元（包含安全文明施工费828953.27元）；

7.费用报销清单、非税收入一般缴款书（收据）、重庆农商行网银电子回单，拟证明原告在中标后，依据招标文件的要求，向重庆市黔江区公共资源综合交易中心支付了工程交易费85582元，本案因被告原因导致工程不能实施及合同解除，该费用属原告遭受的经济损失，依法应当由被告赔偿给原告；

8.重庆农商行网银电子回单、情况说明、居民身份证复印件，拟证明原告在中标后，依据招标文件的要求，向招标代理机构支付了招标代理费120000元，本案因被告原因导致工程不能实施及合同解除，该费用属原告遭受的经济损失，依法应当由被告赔偿给原告；

9.重庆农商行网银电子回单、收据，拟证明原告依据施工合同约定，向被告支付了1520000元工程履约担保金，本案因被告原因导致工程不能实施及合同解除，被告依法应当返还给原告并向原告支付资金占用利息；

10.《关于黔江区新城排水管涵工程（职教东侧段）施工前需与各单位衔接及解决处理的报告》、照片、会议纪要、会议签到表，报告拟证明2016年12月9日，原告组织人员依据施工图对现场进行放线时发现部分位置无法施工，在经被告及监理单位重庆方正建设工程工程技术咨询有限公司（以下简称方正公司）人员现场核实后，书面告知被告存在的问题及要求解决；照片内容拟证明原告施工现场放线情况及存在问题现状；会议纪要及签到表拟证明2016年12月14日原、被告及方正公司人员参加会议，被告在会议中确定原告2016年12月9日告知被告施工中存在的问题属实，并告知原告方暂停施工，会上原告明确已按照合同约定组织机械及人员进出施工，但施工被阻止，即证明因被告原因导致原告停工工期延误；

11.《关于黔江区新城排水箱涵工程（职教东侧段）无法施工的报告》、照片、会议纪要、会议签到表，报告拟证明2016年12月15日，因被告未与重庆旅游职业学院协调妥善，导致原告在2016年12月14日进场施工拆除该学院围墙时，遭到该学院的阻止而被迫停工，原告书面告知被告及方正公司被阻止的原因及要求被告解决；照片内容拟证明原告本次被阻止施工现场存在的问题现状；会议纪要及签到表拟证明2016年12月22日，原、被告及方正公司人员召开会议确定原告因被告设计问题导致被阻工的事实，以及被告明确告知在旅游学院房屋处施工段先行停止施工，即证明因被告原因导致原告停工及工期延误；

12.《关于黔江区新城排水箱涵工程（职工东侧段）市场材料上涨进行调差的报告》、通知、2016年12月份市场主材料购买价格，拟证明因被告原因导致原告工期延误，从而导致部分建筑主材价格上涨及价格对比，原告要求被告调价；

13.《关于黔江区新城排水箱涵工程（职工东侧段）市场材料上涨进行调差的报告》、通知、2017年2月份市场主材料购买价格，拟证明因被告原因导致原告工期延误，从而导致部分建筑主材价格上涨及价格对比，原告要求被告调价；

14.《关于黔江区新城排水箱涵工程（职教东侧段）项目无法施工的报告》、会议纪要、会议签到表，报告拟证明原告于2017年2月17日向被告及方正公司发出通知，明确告知自2016年12月14日被告及方正公司通知停工以来，被告一直未解决旅游职业学院因被告设计问题而阻工的问题，并告知急需解决的工程设计问题；会议纪要、签到表拟证明原、被告、方正公司人员于2017年2月22日召开会议，会议上明确因工程箱涵需进行设计调整，要求继续停止施工活动，等待设计变更，即证明因被告原因导致工程停工和工期延误；

15.《关于黔江区新城排水箱涵工程（职教东侧段）项目现需解决、确定的主要问题》（2017年3月21日），拟证明原告告知被告案涉项目自2016年12月14日因设计问题停工至2017年3月21日，被告仍未明确和提供解决方案，并再次告知被告工程项目应当解决的主要问题；因工程基槽存在大量原地质岩石，要求被告核定机械破碎台班费用；因被告原因导致停工时间较长，建筑材料上涨，原告要求被告上调材料价格，并要求被告明确完善缺项工程、新增工程的相关程序和材料；

16.《关于黔江区新城排水箱涵工程（职教东侧段）项目停工至今造成的直接经济损失的索赔报告》（2017年5月2日）、费用索赔报审表、索赔金额计算表，拟证明因被告原因导致工程停工，原告向被告主张2016年12月至2017年4月的机械设备直接成本损失400000元和项目管理人员工资成本损失265000元，共计665000元；

17.《关于黔江区新城排水箱涵工程（职教东侧段）项目现需解决、确定的主要问题》（2017年5月8日），拟证明因被告工程设计原因，在原告多次书面向被告反映后，被告多次组织原告、设计单位确认因被告原因导致原告反复停工，设计变更迟迟未予以解决，因按照原设计施工会给旅游职业学院构筑物造成损害，被告与旅游职业学院也未达成协调处理意见，原告要求被告核定原告320挖机破碎台班费及调整相关材料价格；

18.《黔江城投集团关于加快黔江区新城排水管涵工程（职教东侧段）施工进度的函》，拟证明2017年5月12日，被告通知将对案涉项目管涵部分线性进行调整，告知原告复工；

19.《关于黔江区新城排水箱涵工程（职教东侧段）项目材料调差的函》、2017年5月份市场各主体材料购买价格，拟证明因被告原因导致原告工期延误，从而导致部分建筑主材价格上涨及价格对比，原告要求被告调价；

20.《黔江城投集团关于黔江新城排水管涵（职教东侧段）工程停止施工的函》，拟证明2017年6月28日，被告明确告知案涉项目已不具备施工条件，同时告知原告停工并撤离管理人员及机械设备；

21.《关于黔江区新城排水箱涵工程（职教东侧段）如何开展下一步工作的报告》（2019年7月1日），拟证明因被告原因导致案涉项目停工后，被告迟迟未通知原告复工，原告要求被告明确下一步工作安排及原告要求被告履行合同约定；

22.《宏梁公司关于解除黔江区新城排水管涵工程（职教东侧段）项目合同的函》及附件：工程经济签证单（3份）、现场收方单（5份）、测绘报告（3份）、黔江区新城排水管涵工程（职教东侧段）已完部分结算总价、延期退还保证金占用损失计算表、停工损失相应利息计算表、解除合同给我司造成的可得利益损失计算表、银行业务回单、原告案涉项目管理机构人员部分工资发放清单和职工工资表，拟证明因被告原因导致的反复停工给原告造成的资金利息损失、停工期间机械设备、管理人员工资损失共计1064000元；因被告违约导致合同解除，原告要求被告给予可得利益损失赔偿；原告已完成的工程量价款为1451170.66元，扣除被告已支付的1210000元，被告尚欠原告工程款241170.66元；

23.施工日志，拟证明案涉项目开工后，原告方有两台挖机、两辆渣车投入施工；因被告原因导致多次停工，以及出现阻工的事实；

24.《工程设计变更、补充、修改通知单》（2016年12月），拟证明案涉项目因被告原因存在设计变更的情形，说明原告的施工活动受到被告原因的影响；

25.《解除合同的复函》，拟证明案涉项目因被告原因导致施工停止且最终不能实施，说明合同解除系被告违约导致；

26.《解除新城管涵项目合同的复函的回函》，拟证明案涉项目因被告原因导致施工停止且最终不能实施，说明合同解除系被告违约导致，原告保留向被告追究违约责任及赔偿损失的权利；

27.发文登记薄，拟证明自2016年12月9日至2017年5月23日期间，原告共计向被告及方正公司发出18份报告、函件，被告及方正公司均进行了签收，18份文件包括前述证据中所有报告、函件、通知；

28.调查笔录、身份证复印件、施工员证，拟证明结合原告出具的施工日志、前述证据中会议纪要、会议签到表、无法施工的报告、索赔报告、函件、挖机在施工现场施工及停留和挖机型号照片，原告在案涉项目停工期间发生两台卡特324D（325型）挖机闲置及项目部配备的管理人员闲置，闲置天数为167天；

29.照片，拟证明原告在案涉项目搭设围挡时间开始于2017年1月14日，围挡拆除时间为2018年8月3日后，结合案涉项目基槽开挖时照片、基槽开挖同位置照片，拟证明原告在案涉项目开挖后已进行回填；

30.黔江区新城排水管涵工程（职教东侧段）施工项目部活动板房占地面积及进出场道路测绘图、身份证复印件、资格证，拟证明案涉项目原告施工项目部办公场所及生活区域面积及案涉项目进出场道路面积；

31.建筑施工人员团体意外伤害保险单、重庆增值税普通发票，拟证明原告在中标案涉项目后，依据施工合同约定投保了建筑施工人员团体意外伤害保险单，支付保险费48900元，该费用因被告原因导致工程不能实施，使原告遭受损失，应由被告进行赔偿；

32.缴费通知书，拟证明原告为本案的鉴定支付鉴定费98415.17元。

城投公司为支持其答辩事由向本院提供以下证据：

记账凭证，拟证明被告已向原告支付工程款1210000元。

应原告宏梁公司的申请，经原、被告共同选取鉴定机构，本院委托重庆中鼎工程造价咨询有限责任公司对案涉项目的已完工工程量及价款（含安全文明施工费）、停工期间发生的直接经济损失（人员工资、机械设备租金）、项目完成后可实现的利润即可期待利益损失进行鉴定，重庆中鼎工程造价咨询有限责任公司于2021年8月18日作出中鼎造价（2021）价鉴字第0004号司法鉴定意见书，鉴定结论意见如下：

（一）可确定的造价结论意见

工程量及价款鉴定金额为120,665.85 元。其中：1.签证单01根据合同约定结算办法计价，鉴定金额为：14,617.80元；2.签证单02根据合同约定结算办法计价，鉴定金额为：70,264.63元；3.签证单03根据合同约定结算办法计价，鉴定金额为：32,151.36元4.机械设备进出场费根据合同约定结算办法计价，鉴定金额为：3632.06元。

（二）无法确定项目的造价结论意见

1、工程量及价款（含前期应投入安全文明施工费）

1.1、原被告双方已签字认可测绘报告中挖方及填方工程量。由于测绘报告中挖方区域根据现有资料无法准确确认污水管网部分与雨水箱涵部分的各自占比开挖工程量，且上述两部分投标报价不同，故单列，具体情况如下：

1.1.1、若挖方区域全部属于污水管网部分，根据合同约定结算办法计价，测算金额为：377,796.88元。

1.1.2、若挖方区域全部属于雨水箱涵部分，根据合同约定结算办法计价，测算金额为：326,229.94元。

1.2、停止施工后无证据证明实际回填方量。原告主张外运土石方全部运回至现场回填。现若按照原告主张方量单列，根据合同约定结算办法计价，测算金额为：434,799.91。

1.3、由于无具体证据证明原告方前期投入安全文明施工费的具体金额。我司现根据渝建发〔2014〕25号重庆市城乡建设委员会关于印发《重庆市建设工程安全文明施工费计取及使用管理规定》的通知：第四条安全文明施工费由安全施工费、文明施工费、环境保护费及临时设施费组成；第七条建设单位在签订施工合同后至工程开工前，应将50％的安全文明施工费拨付给施工单位，余下安全文明施工费按施工进度支付。以及施工合同和投标文件中约定的：“签订施工合同后至工程开工前，预付50%的安全文明施工费。”建设单位开工前应预付金额为：414,476.64元作为安全文明施工投入，但具体的投入无相关证据，无法准确计量，上述根据文件规定计算的应预付金额仅供参考。

2、停（窝）工期间发生的直接经济损失（含人员工资、建筑机械设备租金）金额。由于涉案工程的停窝工损失费用,相关单价和数量没有被告签署意见以及没有提交按合同程序申报索赔费用的资料。原告主张涉案工程停工期间发生两台卡特324D(325型)挖掘机及驾驶员两人、项目部配备的管理人员10人，闲置天数为167天。我司仅在假设工程量真实及索赔程序及资料均合法情况下进行测算。故单列,具体情况如下：

2.1、项目部配备的管理人员工资损失：投标文件中项目管理机构组成人员共计9人，按重庆市统计局公布的2017年度全市城镇非私营单位在岗职工年平均工资73272元（6106元/月）计取。其测算金额为：305,910.60 元。

2.2、机械设备租金损失：根据《重庆市建筑工程费用定额》（2008）规定现场机械停置台班数量按停置期日历天数计算，台班费及管理费按机械台班费的60%计算，不再计取其他有关费用，但应计算税金。根据《混凝土及砂浆配合比表施工机械台班定额》（2008）规定机械台班单价已包含机上司机和其他操作人员的人工费。原告主张涉案工程停工闲置机械为卡特324D挖掘机，我司根据市场调查该型号挖掘机铲斗容量为1立方米，按照投标报价台班单价为1096.3元/台班，测算机械设备租金损失费用为241,407.59元。原告主张该型号挖掘机铲斗容量为1.6立方米，按照投标报价台班单价为1397.64元/台班，测算机械设备租金损失费用为307763.30 元。挖掘机铲实际斗容量由原告提供相应证据，由庭审确定。

3、工程项目完成后可实现的利润即可期待利益损失

按合同清单计算出投标报价时的总利润为1015958.72元，扣除已实施工程的利润得出期待利益损失金额，详见下表：

序号

项目名称

金额（元）

1

投标报价时的总利润

1015958.72

2

已实施工程的利润

 

2.1

可确定的造价结论意见部分

3444.88

2.2

无法确定项目的造价结论意见部分

 

2.2.1

挖方区域全部属于污水管网部分

13208.35

2.2.2

挖方区域全部属于雨水箱涵部分

11380.15

2.2.3

停止施工后回填部分

15186.88

3

工程项目完成后可实现的利润即可期待利益损失几种情况如下：

 

3.1

1-（2.1+2.2.1）

999305.49

3.2

1-（2.1+2.2.2）

1001133.69

3.3

1-（2.1+2.2.1+2.2.3）

984118.61

3.4

1-（2.1+2.2.2+2.2.3）

985946.81

由于该项目未施工完成，工程项目完成后可实现的利润即可期待利益损失是否全额计取或按比例计取无法确定，以上金额仅供法院参考。

原告宏梁公司为此次鉴定向重庆中鼎工程造价咨询有限责任公司支付鉴定费98415.17元。

本院经审理认定事实如下：2016年7月，被告城投公司作为招标人将黔江区新城排水管涵工程（职教东侧段）项目公开向社会招投标，招标文件中第二章投标人须知前附表中1.4.5对项目经理资格进行了要求；1.4.6其他要求中明确要求项目必须配备项目技术负责人1人、有资质的质检员不少于2人、安全员不少于2人、材料员不少于1人、施工员不少于1人；3.2.1确定工程计价方式采用工程量清单计价；7.4.1确定履约担保金额为中标价格的10%，在收到中标通知书之日起7各工作日内提交，在工程验收合格后5个工作日退回；10.1确定招标代理费按照计价格[2002]1980号及国家发改委[2003]857号文件规定的计费标准收取，由中标人一次性向招标代理机构重庆大正建设工程经济技术有限公司支付；10.2确定工程交易费由中标人全额支付给交易中心。

后原告宏梁公司中标了黔江区新城排水管涵工程（职教东侧段）项目，被告城投公司于2016年9月9日以重庆市建设工程中标通知书的形式确认了原告宏梁公司的中标事宜。根据被告的招标要求及原告的投标文件，原告中标案涉项目的项目部成员包括项目经理张乾伦，技术负责人罗强，质检员徐维、兰陵川，安全员邬光玺、兰才学，材料员冉光哲，造价员张勇，施工员王策。原告宏梁公司于2016年9月18日向黔江区公共资源综合交易中心支付工程交易费85582元，于2016年9月21日向招标代理机构重庆大正建设工程经济技术有限公司支付招标代理费120000元，于2016年11月15日向被告城投公司支付履约担保金1520000元。2016年11月17日，原告宏梁公司（承包人）与被告城投公司（发包人）签订《黔江区新城排水管涵工程（职教东侧段）施工合同》（以下简称施工合同），约定工程名称为黔江区新城排水管涵工程（职教东侧段）；工程地点为黔江区舟白街道办事处境内（新城学府花苑开发小区范围内）；工程规模为新建雨、污排水管道总长约2141米（其中新建4.5×4.5米箱涵长约837米、新建d3200污水管长约834米、新建d600污水管长约470米）；承包范围为黔江区新城排水管涵工程（职教东侧段）施工图范围内的检查井、跌水井、八字式出水口、沟槽开挖、回填、路面恢复等的所有工程内容，具体以招标人发出的施工图及工程量清单为准；合同工期总日历天120天，预计开工日期2016年11月18日（以发包人确认的开工令为准），预计竣工日期2017年3月17日（以发包人确认的开工时间计算），合同价款为工程造价与安全文明施工费之和，合同价为30565063.48元（其中安全文明施工费暂定金额为828953.27元）。施工合同通用合同条款第1.7约定按合同约定应当由监理人审核、批准、确认或者提出修改意见的承包人的要求、请求、申请和报批等，监理人在合同约定的期限内未回复的，视同认可，合同中未明确约定回复期限的，其相应期限均为收到相关文件后7天；第2.3约定发包人应按专用合同条款约定向承包人提供施工场地；第4.2.2约定如工程延期，承包人有义务继续提供履约担保，由于发包人原因导致延期的，继续提供履约担保所需的费用由发包人承担；第6.3约定在履行合同过程中，由于发包人的下列原因造成工期延误的，承包人有权要求发包人延长工期和（或）增加费用，并支付合理利润，（4）因发包人原因导致的暂停施工、（5）提供图纸延误、（7）发包人造成工期延误的其他原因；第15.2.2约定如果发包人收到承包人通知后28内未纠正违约，承包人可向发包人发出解除合同通知。合同解除后，承包人应妥善做好已竣工工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求将承包人设备和人员撤出施工场地，同时发包人应为承包人的撤出提供必要条件，但承包人的这一行动不免除发包人应承担的违约责任，也不影响承包人根据合同约定享有的索赔权利；第16.1约定根据合同约定，承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期的，应按以下程序向发包人提出索赔：（1）承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后14日内，向监理人递交索赔通知书。索赔通知书应详细说明索赔理由以及要求追加的付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料。（2）索赔事件具有连续影响的，承包人应在索赔事件影响结算后的14日内，向监理人递交最终索赔通知书，说明最终要求索赔的追加付款金额和延长的工期，并附必要的记录和证明材料。（3）承包人未在前述14天内递交索赔通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利；第16.2约定（1）监理人收到承包人提交的索赔通知书后，应按第3.5款商定或者确定追加的付款和（或）延长的工期，并在收到上述索赔通知书或者有关索赔的进一步证明材料后的14天内，将索赔处理结果答复承包人；专用合同条款第2.3约定施工场地由发包人开工7天前提供，临时设施场地由投标人自行解决，费用纳入报价；第4.2约定承包人在领取中标通知书后7个工作日内提交中标价10%的履约保证金至发包人，履约担保在工程验收合格5个工作日无息退回；第17.2.1约定签订施工合同后至工程开工前，预付50%的安全文明施工费，余下的安全文明施工费按施工进度支付；第20.1约定承包人以发包人和承包人的名义投保，发包人协助，相关费用由承包人承担，工程量清单中工程保险费纳入投标报价，中标后不做调整。

2016年12月初，原告根据合同约定及被告指令组建了项目部，搭建办公场所及临时道路并组织人员进场施工。原告施工前期，因被告未与重庆旅游职业学院进行妥善沟通而停工。之后，因被告提供的施工图无具体施工方案及设计图而反复停工。原告分别于2016年12月9日、2016年12月15日、2017年2月17日、2017年3月21日、2017年5月8日向被告发出书面通知，告知被告应当及时解决导致停工的相关问题。原、被告及监理单位方正公司分别于2016年12月4日、2016年12月22日、2017年2月22日召开涉案项目的协调会议，其中2016年12月4日的会议要求原告停止施工；2016年12月22日的会议要求原告在对重庆旅游职业学院看台、主席台部分搭设围挡后进行拆除和开挖，具体时间由被告协调重庆旅游职业学院后进行通知；2017年2月22日的会议要求原告在设计单位最终变更设计方案确定前停止施工。2017年5月4日，原告向被告发出书面索赔报告，要求被告赔偿2016年12月至2017年4月的机械和管理人员工资损失665000元。2017年5月12日，被告向原告发函，要求被告加快案涉项目的施工进度。2017年6月28日，被告向原告发函，要求原告自接到通知之日起立即停止现场施工作业，撤出现场机具设备及该项目的管理人员。2019年8月17日，原告向被告发函，要求解除案涉施工合同，并要求被告退还履约担保金及利息、支付剩余工程款、停工损失、可得利益损失。2019年11月29日，被告向原告发出复函，同意与原告解除案涉施工合同；工程完成甩项验收后，由原告与被告财务部对接办理退还履约担保金但对资金占用利息不予支付；由被告提交已完成工程量相关材料进行结算，工程进行甩项验收；对被告的索赔要求不予认可，认为已经超过合同约定的索赔期限；不认可可得利益损失。

另查明，被告在庭审中，对反复停工的事实无异议，并明确表示无法提供案涉项目的监理日志。根据原告提供的施工日志显示2016年12月8日业主单位、监理单位查看现场；2016年12月9日至13日无记录；2016年12月14日组织机械进场被阻工；2016年12月15日至20日无记录；2016年12月21日、22日业主单位、监理单位查看现场，与重庆旅游职业学院进行衔接；2016年12月23日至27日无记录；2016年12月28日设计变更；2016年12月29日至2017年1月10日无记录；2017年1月11日业主单位现场与重庆旅游职业学院协调施工围挡范围；2017年1月12日至2017年1月17日均在施工；2017年1月18日至2017年2月8日无记录；2017年2月9日施工；2017年2月10日、11日无记录；2017年2月12日至14日均在施工；2017年2月15日下雨未施工；2017年2月16日至20日均在施工；2017年2月21日、22日下雨未施工；2017年2月23日至27日未施工；2017年2月28日至2017年3月2日均在施工；之后无记录。2017年1月12日、4月24日，案涉项目存在经济签证单及收方单。

被告城投公司于2017年1月31日向原告宏梁公司支付工程款1210000元，其中包含应预付的安全文明施工费。

本院认为，原告宏梁公司与被告城投公司双方签订施工合同系双方真实的意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，故应属合法有效合同。本案争议的焦点为：一、城投公司是否存在违约行为；二、宏梁公司要求城投公司支付尚欠工程款、返还履约担保金、并赔偿损失的诉请应否得到支持。现就焦点作以下评述。

一、城投公司是否存在违约行为。原、被告于2016年11月17日签订施工合同，合同约定的工期为120日历天，在原告组织人员进场施工后因被告未能提供符合合同约定的施工场地条件而反复停工。被告自2017年6月28日函告原告案涉项目已不具备施工条件，需对案涉项目进行线型优化调整，并要求原告立即停止现场施工作业，撤出现场机具设备及该项目的管理人员，至2019年8月17日原告发函要求解除案涉施工合同，长达两年多的时间内，被告始终未能明确具体的施工调整方案及复工时间，使原告有充足的理由相信，其签订案涉施工合同的目的已不能实现，原告依据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定行使合同解除权符合法律规定。被告城投公司未能按照合同的约定提供施工场地、设计方案及图纸已构成违约。

二、宏梁公司要求城投公司支付尚欠工程款、返还履约担保金、并赔偿损失的诉请应否得到支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。对于宏梁公司主张的各项款项及损失，本院作如下认定：

1.已完工部分尚欠工程款。根据鉴定意见，可确定的工程量造价为120665.85元。无法确定的工程量造价中，原、被告均认可测绘报告中挖方及填方工程量，但无法确认测绘报告中挖方区域污水管网部分与雨水箱涵部分的各自占比开挖工程量，庭审中，原告自愿全部以合同报价更低的雨水箱涵部分进行结算，计326229.94元，本院予以确认；对于停止施工后无证据证明实际回填的方量，测绘报告及原告举示的现场照片能够确定上述开挖部分已在停止施工后全部回填，且回填的高度高于开挖前，故原告主张外运土石方全部运回至现场回填，本院予以采信，按鉴定结论计价434799.91元。对于安全文明施工费，原告虽无证据证明原告方前期投入安全文明施工费的具体金额，但原告举示的现场照片以及会议签到表中的会议地点等证据能够证明，原告对案涉项目投入有活动板房办公场所、进出场道路及围挡等临时设施，结合原告的实际施工情况，本院酌情支持安全文明施工费200000元。故，原告宏梁公司已完工部分包含安全文明施工费的总金额为1081695.67元（120665.82元+326229.94元+434799.91元+200000元），被告城投公司已支付的工程款为1210000元，原告宏梁公司应退还被告城投公司工程款（含安全文明施工费）128304.33元。

2.返还履约担保金及利息。被告对于返还履约担保金1520000元并无异议，本院予以确认。对于原告主张被告应支付自2017年6月28日至实际返还完毕之日止以1520000元为基数按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月发布的贷款市场报价利率计算逾期返还履约担保金利息，施工合同通用合同条款第4.2.2约定如工程延期，承包人有义务继续提供履约担保，由于发包人原因导致延期的，继续提供履约担保所需的费用由发包人承担。本案案涉项目因被告城投公司的原因导致工程延期，被告应承担原告继续提供履约担保所需的费用，案涉项目的约定工期为120日历天，被告城投公司于2019年11月29日向原告宏梁公司发出的复函中同意在项目进行甩项验收后由原告对接被告财务部办理退还履约担保金，原告亦回函同意，但原告未去办理相关退还的手续，之后的扩大损失应由原告自行负担，结合原告的诉请，本院酌情支持由被告支付从2017年6月28日起至2019年8月19日以1520000元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起至2019年11月29日以1520000元为基数按一年期贷款市场报价利率计算的逾期返还履约担保金利息。

3.工程交易费、招标代理费。被告虽已实际支付工程交易费85582元、招标代理费120000元，但上述支出均未在双方合同中纳入计价项，其支出属于订立合同的前期支出，是追求合同利润的支出，在支持合同可得利润情况下，不应再支持这两笔费用。

4.工程保险费。原告依据施工合同的约定，在中国人民财产保险股份有限公司黔江支公司投保了建筑施工人员团体意外伤害保险，支付保险费48900元。施工合同专用合同条款第20.1约定承包人以发包人和承包人的名义投保，发包人协助，相关费用由承包人承担，工程量清单中工程保险费纳入投标报价，中标后不作调整；第20.6.1约定在监理人发布开工令时向发包人提供按合同要求所投各种保险的生效证明，且在发包人审批保险专项费用时提供保险单。依据施工合同的上述约定，工程保险费已纳入工程量清单投标报价，且存在有保险专项费用，在因被告违约造成施工合同解除的情况下，原告支出的工程保险费48900元，应由被告进行赔偿，对原告的该项请求，本院予以支持。

5.停（窝）工损失。根据原、被告双方的施工合同约定，承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后14日内，向监理人递交索赔通知书，索赔通知书应详细说明索赔理由以及要求追加的复垦金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料；索赔事件具有连续影响的，承包人应在索赔事件影响结束后的14日内，向监理人递交最终索赔通知书，说明最终要求索赔的追加付款金额和延长的工期，并附必要的记录和证明材料；承包人未在前述14天内递交索赔通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利。原告于2017年5月3日向被告发出索赔报告，虽原告未按合同约定向监理机构递交索赔报告，但监理机构作为被告聘请的单位，受理索赔属于被告的委托行为，原告直接向作为委托人的被告发出索赔，应认定其索赔行为有效。故原告符合索赔的时间条件为2017年4月20日及之后的停工损失，若2017年4月20日之前的停工时间具有连续性影响，则亦应当计算。原告提交的索赔报告显示其索赔的范围为2016年12月至2017年4月期间的损失，原告提供施工日志、签证单则显示在2017年2月份至3月2日期间原告具有连续施工的期间，2017年4月24日具有施工行为。故原告对于2017年3月2日之前的停工损失索赔已超过双方施工合同约定的索赔期限，本院不予支持；对于2017年3月2日至2017年4月30日期间的停工损失索赔，因原告未举示证据证明是否存在停工，以及停工的原因，本院不予支持；对于2017年5月1日至2017年6月28日期间的停工损失索赔，原告既未举示证据证明是否存在停工，以及停工的原因，亦未按照施工合同的约定进行索赔申请，本院不予支持。

6.可得利益损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，因被告的违约行为导致案涉项目无法继续施工，被告应当对原告在合同履行后可以获得的利益予以赔偿。根据原告已实际施工的情况，应扣减已实现的利润，本院采纳鉴定意见中可得利益损失部分3.4的意见，本院支持原告的可得利益损失985946.81元。

7.鉴定费。原告宏梁公司为本案的鉴定事项向重庆中鼎工程造价咨询有限责任公司支付鉴定费98415.17元，根据鉴定费计价办法、原告申请鉴定的金额以及本院对鉴定结论意见的采纳情况，本院酌情决定由被告城投公司承担鉴定费36591元，剩余61824.17元由原告宏梁公司自行承担。

综上所述，被告城投公司应向原告宏梁公司支付各项损失以及退还履约担保金共计2463133.48元（1520000元+48900元+985946.81元+36591元-128304.3元）及利息（利息从2017年6月28日起至2019年8月19日以1520000元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起至2019年11月29日以1520000元为基数按一年期贷款市场报价利率计算）。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第二百六十九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告重庆市黔江区城市建设投资(集团)有限公司于本判决生效之日起十日内向原告重庆宏梁建设工程有限公司支付2463133.48元及利息（利息从2017年6月28日起至2019年8月19日以1520000元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起至2019年11月29日以1520000元为基数按一年期贷款市场报价利率计算）；

二、驳回原告重庆宏梁建设工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费48769元，由被告重庆市黔江区城市建设投资（集团）有限公司负担22746元，原告重庆宏梁建设工程有限公司负担26023元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。

 

 

审    判    长    林凌星

审    判    员    王雪松

人 民 陪 审 员    熊  星

 

 

 

                        二〇二一年十月二十七日

 

法  官  助  理    王瑞霞

               书    记    员    王  双

 

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