某某、某某等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）湘31民终826号

上诉人（原审原告）：**，男，住湖南省古丈县。

上诉人（原审原告）：***，男，住湖南省古丈县。

委托诉讼代理人：向曜坤，古丈县卫权法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：向代宣，男，住湖南省古丈县。

被上诉人(原审被告）：湖南神光园林建设工程有限公司，住所地：湖南省长沙县。

法定代表人：周赟，该公司执行董事兼经理。

原审被告：湖南神光园林建设工程有限公司红石林项目部，住所地：古丈县红石林镇。

负责人：向代宣，项目经理。

原审被告：湖南红石林旅游开发有限公司，住所地：湖南省古丈县红石林镇。

法定代表人：钟飞，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：王连华，男，住湖南省古丈县。系该公司员工。

委托诉讼代理人：向经纶，男，住湖南省永顺县。系该公司员工。

上诉人**、***因与被上诉人湖南神光园林建设工程有限公司、湖南神光园林建设工程有限公司红石林项目部、向代宣，原审被告湖南红石林旅游开发有限公司建设工程合同纠纷一案，不服湖南省古丈县人民法院（2021）湘3126民初635号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月21日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问当事人的方式,审理了本案。现已审理终结。

**、***上诉请求：1.撤销(2021)湘3126民初635号民事判决书,发回重审,或在查清事实后改判支持上诉人在一审时的诉讼请求;2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：本案系建设工程施工合同纠纷,一审法院已认定上诉人与被上诉人之间的施工合同无效,涉案工程的部分工程系由上诉人施工,应当组织双方当事人对涉案工程的工程量及工程价款进行鉴定。原撤回起诉的(2020)湘3126民初812号原告**、***与被告湖南红石林旅游开发有限公司、湖南神光园林建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案委托鉴定作出的《红石林电梯工程造价鉴定意见书》已经确认工程总价。一审法院以“二原告(上诉人)主张的具体工程量无法确定”和“鉴定缺乏鉴定依据”为由,对上诉人的鉴定申请不予准许,不符合法律规定,导致本案事实不清、判决不公。

红石林公司答辩称：被上诉人红石林公司与上诉人没有合同关系，已付清了所有工程款，被上诉人红石林公司无需承担任何支付工程款责任。

向代宣、湖南神光园林建设工程有限公司红石林项目部答辩称：只雇请**负责部分道路施工，且施工费用由向代宣支付，一审判决正确。

**、***向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告连带给付原告工程款200,000元，具体以鉴定金额为准；2.本案诉讼费、鉴定费均由四被告承担。一审开庭审理中，**、***变更诉讼请求为：被告湖南神光园林建设工程有限公司支付工程款256,892.54元，其他被告承担连带责任以及证人出庭的工资、鉴定费、诉讼费均由四被告承担。

一审法院认定的事实：一、双方当事人无争议的事实：2018年10月1日，湖南红石林旅游开发有限公司与湖南神光园林建设工程有限公司签订《红石林斜行电梯配套基础工程施工合同》。工程施工后，湖南红石林旅游开发有限公司与湖南神光园林建设工程有限公司签订《红石林斜行电梯配套基础工程施工合同终止协议》，双方对已施工的工程价款结算为49705159元，湖南红石林旅游开发有限公司按结算的工程价款向湖南神光园林建设工程有限公司全部付清。2019年5月23日，湖南神光园林建设工程有限公司与向代宣签订《红石林斜行电梯配套基础工程项目内部责任承包协议》，并约定向代宣为工程项目经理部人，承包方式为包工包料，向代宣按工程款总价的2.5%缴纳承包管理费，双方对其他内容亦进行了约定。2018年11月，经向代宣与**、***口头约定，**、***对案涉工程的部分工程进行了施工。之后，**、***没有施工完即撤场，双方并未进行交接。二、对有争议的证据和事实认定如下：根据原告关于双方准备另行起草合同，所以没有签订案涉《红石林电梯工程合作协议书》，因为该案涉合同没有实际用途了，其才在该合同上进行涂改的陈述，案涉《红石林电梯工程合作协议书》实属无效合同。证人向某1、李某、向某2、彭某关于除证实二原告对案涉工程部分施工的事实外的其他内容，因无证据佐证，无法确认其真实性，故不予采信。《工程造价鉴定意见书》系另案作出的鉴定意见，仅属书证，不是本案鉴定意见，二原告并无证据证实其实际完成的工程量，亦未提供施工期间的相关施工资料等对其主张予以佐证，不能单独作为认定案涉工程量系二原告施工完成的证据，故不予采信。被告向代宣提供的微信转账、李明领条、施工队领条因无原件核实，二原告不予认可，向代宣亦没有提供其他证据佐证，故其真实性无法确认，不予采信。另查明，向代宣并非湖南神光园林建设工程有限公司员工。

一审法院认为，原告**、***以实际施工人要求发包人湖南红石林旅游开发有限公司在欠付工程款范围内承担责任，被告承担连带责任，但因湖南红石林旅游开发有限公司已将工程款全部结清，在庭审中，二原告变更诉讼请求要求湖南神光园林建设工程有限公司支付工程款，向代宣承担连带责任，放弃对湖南红石林旅游开发有限公司以及湖南神光园林建设工程有限公司红石林项目部的主张，此系当事人对其民事权利和诉讼权利的处分，且不违反法律的规定，予以准许。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，原告对自己提出的主张，有责任提供证据证明。本案中，原告**、***对涉案工程没有施工完毕，撤场时亦未进行交接，因此起诉要求湖南神光园林建设工程有限公司支付工程款，应当提供证据证明其施工的工程量，但其提交的证明其施工的具体工程量的证据不充分，对于具体的工程量无法确定，且被告向代宣对二原告主张亦不予认可，并提供了相关证据反驳**、***的主张，对此**、***因举证不足以证明其主张，应承担对其不利的法律后果。由于二原告主张的具体工程量无法确定，对其申请涉案工程造价鉴定因缺乏鉴定依据而不予准许。综上所述，原告的诉讼请求，因证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：驳回原告**、***的全部诉讼请求。案件受理费4,300元，由原告**、***共同负担。

二审中，双方当事人均未提交新的证据。

本院二审查明的事实与一审认定一致，本院予以确认。

本院认为，被上诉人向代宣挂靠被上诉人湖南神光园林建设工程有限公司承包原审被告湖南红石林旅游开发有限公司斜行电梯配套基础工程后，曾与上诉人**、***协商劳务分包事宜，但未达成最终协议。被上诉人向代宣认可上诉人**参与了部分道路施工的事实，所产生的机械、材料、人工等费用由向代宣支付，亦向**支付了报酬，但否认与**存在其他工程施工或劳务合同关系。上诉人**、***中途离场且未与被上诉人向代宣进行工程款或劳务费结算。上诉人**、***主张其系实际施工人，并请求被上诉人向代宣、湖南神光园林建设工程有限公司、湖南神光园林建设工程有限公司红石林项目部支付工程款，应对相关工程由其施工承担举证证明义务，但其未举证证明其完成施工工程量及尚欠工程款或劳务费具体金额，应承担举证不能的不利后果，故其主张缺乏事实依据。

综上所述，上诉人**、***的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4,300元，由上诉人**、***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　黄振强

审 判 员　杨安寿

审 判 员　张安成

二〇二二年五月十九日

法官助理　彭继武

书 记 员　龙水灵

附：本案适用法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；