某某与某某（北京）工程技术有限公司劳动争议二审民事判决书

山西省大同市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）晋02民终619号 上诉人(原审原告)：***，男，1982年1月24日出生，汉族，住大同市。 委托诉讼代理人：***，山西乌金律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：***（北京）工程技术有限公司，住所地北京市朝阳区劲松三区甲302楼1610室。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 上诉人***因与被上诉人***（北京）工程技术有限公司劳动争议一案，不服山西省左云县人民法院（2018）晋0226民初440号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人***，被上诉人***（北京）工程技术有限公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、改判上诉人与被上诉人从2018年2月22日至7月17日存在事实劳动关系;二、改判被上诉人支付不签书面劳动合同双倍工资20258元;三、改判被上诉人支付解除劳动关系经济补偿金1668元;四、改判被上诉人为上诉人缴纳2018年2月22日至7月17日的社会保险;五、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，进而做出了错误的判决。本案中上诉人于2月22日进入***(北京)工程技术有限公司承包的山西煤炭进出口集团***垛沟煤业有限公司的洗煤厂电工岗位工作，入职以来上诉人按被上诉人的安排在其中标的***垛沟煤业有限公司的洗煤厂定时上下班和加班,严格遵守被上诉人的规章、制度。工作中认真负责，敬职敬业，为其提供劳动，并由被上诉人支付工资报酬，双方都具备法律、法规规定的主体资格;被上诉制定的各项劳动规章制度也适用于上诉人，上诉人受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;上诉人提供的劳动也是用人单位业务的组成部分。双方之间已经形成了管理、控制和支配的关系，具有经济从属性和人身依附性，属于典型的劳动关系。一审法院仅凭被上诉人提供的一份所谓发起人协议中提到的劳务用工，和被上诉人违反法律规定没有给上诉人缴纳社会保险，没有发放所谓的上岗证，工作证就否定双方之间的劳动关系。而没有考虑事实劳动关系的本质特征，更没有考虑劳动仲裁阶段，被上诉人认可劳动关系的事实，和上诉人提供的工资证明，是以形式否定实质，歪曲事实。而且即使是被上诉人拟成立新公司运营***垛沟煤业有限公司的洗煤厂,但新公司至今未能成立，且至今中止设立,依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)第4条，公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。现上诉人请求作为发起人之一的被上诉人承担劳动用工责任也符合法律规定，而且这个项目本身也是被上诉中标的，其更应当承担责任。本案中，由于被上诉没有与上诉人签订书面劳动合同，依据《劳动合同法实施条例》第六条应向劳动者每月支付两倍的工资，同时由于被上诉人不给上诉人缴纳社会保险，上诉人依据《劳动合同法》第三十八条第三款解除劳动关系，依据《劳动合同法》第四十六条，被上诉人应支付济补偿。综上所述，原审法院认定事实错误，从而作出了错误的判决，请求上诉法院在查明事实的基础上，撤销原审判决，支持上诉人的诉讼请求。 ***（北京）工程技术有限公司辩称，1、被上诉人是拟成立公司的发起人，依照《劳动合同法》第九十三条的规定，承担向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金的责任。被上诉人已经支付了2018年2月22日至2018年5月31日的劳动报酬，《劳动合同法》第九十三条的规定中，不包括未签订书面劳动合同双倍工资的内容,上诉人要求双倍工资无法律依据；2、2018年6月之后上诉人与山西***实际发生了劳动关系,劳动关系发生了转移,根据>第十条的相关规定,上诉人向被上诉人主张经济补偿金并不成立；3、社会保险属于行政管理范畴，不属于人民法院受案范围,不应当支持。 ***向一审法院起诉请求：:1、确认原告与被告从2018年2月22日至7月17日存在事实劳动关系;2、判决被告支付不签书面劳动合同双倍工资20258元;3、判决被告支付解除劳动关系经济补偿金1668元;4、判决被告为原告缴纳2018年2月22日至7月17日的社会保险。 一审法院认定事实：2017年11月1日，北京***和山西***签订《发起人协议》。该协议约定，双方共同出资成立“大同***洁净煤技术有限公司”而来负责山煤相关选煤厂的运营项目。被告负责拟成立公司前期的劳务用工、工商税务注册相关工作等相关费用。根据该协议，被告北京***招募20多个人员入场进行前期调试试生产工作，工作性质为劳务用工。2018年5月1日，北京***和山西***又签订《补充协议》，约定新设立公司推后进行，从2018年6月1日起由山西***作为草垛沟矿选煤厂的运营主体来负责相关运营业务。原告于2018年2月22日经人介绍进入草垛沟矿选煤厂当电工，于2018年7月17日离职，北京***支付了前4个月工资，后2个月的工资由**支付的。原告与北京***、山西***均未签订劳动合同，未进行培训，亦未缴纳社会保险。 一审法院认为，确认劳动者与用人单位存在劳动关系，应当符合劳动法、劳动合同法、劳社部发（2005）12号的通知所规定的要件。首先，在拟成立公司“大同***”成立之前，发起人北京***和山西***约定北京***负责拟成立公司前期用工的相关费用，之后发起人又约定，由山西***从2018年6月1日起，负责拟成立公司的前期工作，并指定了草垛沟选煤厂的负责人进行管理。原告***进入拟成立公司在左云县草垛沟的选煤厂工作，后又自动离职。在此期间北京***未给原告交纳社会保险，也未给原告发放“上岗证”、“工作证”。现原告请求，确认与北京***形成事实劳动关系，并要求赔偿二倍工资、经济补偿金、交纳社会保险的主张，因原告与北京***不符合事实劳动关系成立的要件，故一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条规定，判决：一、***与***（北京）工程技术有限公司不存在事实劳动关系。二、驳回***其他的诉讼请求。案件受理费5元，由***负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。除上诉人对一审认定的发起人协议、劳务用工、补充协议不认可外，双方对一审法院认定的其他事实没有异议。本院对双方无争议的事实予以确认。 本院另查明，***2018年7月实际领取工资为2063元。 本院认为，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，***与***（北京）工程技术有限公司符合法律、法规规定的构成劳动关系的主体资格，***（北京）工程技术有限公司依法制定的规章制度适用于***，***经***（北京）工程技术有限公司招工后，便由***（北京）工程技术有限公司指派***去由其承包的山西煤炭进出口集团***垛沟煤业有限公司的洗煤厂工长岗位工作。被上诉人抗辩其是拟成立公司的发起人并提供发起人协议等佐证，本院认为，《发起人协议》是被上诉人公司内部的文件，其无法证明已向***告知该协议的内容，该协议对***不发生效力。故本院结合***的工资明细表、考勤表等综合认定双方存在事实劳动关系。关于不签订书面劳动合同的补偿问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，***主张双倍工资的上诉请求成立，具体数额起算时间为用工之日起满一个月的次日。根据***的工资明细表，双倍工资从***在山西煤炭进出口集团***垛沟煤业有限公司的洗煤厂工作超过一个月之日，即2018年3月22起算，计算至其2018年7月17日离职之日，为16149元（4470×9÷31+4470+4721+3597+2063）。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。故被上诉人应支付***经济补偿金1668元。关于社会保险补缴问题，《社会保险费征缴暂行条例》、《劳动保障监察条例》等行政法规赋予了劳动行政部门对用人单位为劳动者办理社会保险的专属管理权、监察权和处罚权，用人单位、劳动者和社会保险机构就欠费发生争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，带有社会管理的性质，不是单一的劳动者与用人单位之间的社会保险争议。因此，此类纠纷应由社会保险管理部门解决处理，不属于人民法院受案范围。《最高人民法院关于审理劳动案件适用法律若干问题的解释（三）》进一步严格限定了对社保纠纷的受案范围，不属于人民法院受理，因此，对***的该项上诉请求本院不予支持。关于被上诉人主张2018年6月之后上诉人与山西***实际发生了劳动关系,劳动关系发生了转移。本院认为，被上诉人并未举证证明其与山西***的交接通知了上诉人，故本院对其该项抗辩主张不予采纳。 综上所述，***的上诉请求部分成立，予以支持。依照中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山西省左云县人民法院（2018）晋0226民初440号民事判决； 二、***与***（北京）工程技术有限公司2018年2月22日至7月17日存在事实劳动关系； 三、***（北京）工程技术有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付不签书面劳动合同双倍工资16149元； 四、***（北京）工程技术有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付解除劳动关系经济补偿金1668元； 五、驳回***的其他诉讼请求。 如果当事人未按本判决指定的期间内履行给付金钱义务， 应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费10元，由***（北京）工程技术有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　**肖 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇一九年四月二十三日 书记员　　胡　鑫