某某与某某（北京）工程技术有限公司劳动争议二审民事判决书

山西省大同市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）晋02民终620号 上诉人(原审原告)：***，男，1985年12月24日出生，汉族，大同市人，中专文化，现住大同市。 委托诉讼代理人：**，山西乌金律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：***（北京）工程技术有限公司，住所地北京市朝阳区劲松三区甲302楼1610室，统一社会信用代码：911101056932196886。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，******事务所律师。 上诉人***因与被上诉人***（北京）工程技术有限公司劳动争议纠纷一案，不服山西省左云县人民法院（2018）晋0226民初439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人**、被上诉人***（北京）工程技术有限公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、改判上诉人与被上诉人2017年11月20日--2018年7月28存在事实劳动关系；二、改判被上诉人支付不签书面劳动合同双倍工资45520元；三、改判被上诉人支付解除劳动关系经济补偿金5058元；四、改判被上诉人为上诉人缴纳2017年11月20日-2018年7月28日社会保险；五、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，进而做出了错误的判决。本案中上诉人于2017年11月20日进入***(北京）工程技术有限公司在临汾市承包的**洗煤厂工作(一审时才知道是被上诉人的关联公司承包的，法定代表人都是**),2017年12月20日被公司派往其承包的山西煤炭进出口集团***垛沟煤业有限公司的洗煤厂、工长岗位工作，入职以来上诉人按被上诉人的安排在其中标的***垛沟煤业有限公司的洗煤厂定时上下班和加班,严格遵守被上诉人的规章、制度，工作中认真负责，敬职敬业，为其提供劳动，并由被上诉人支付工资报酬，双方都具备法律、法规规定的主体资格;被上诉制定的各项劳动规章制度也适用于上诉人，上诉人受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;上诉人提供的劳动也是用人单位业务的组成部分。”双方之间已经形成了管理、控制和支配的关系，具有经济从属性和人身依附性，属于典型的劳动关系。一审法院仅凭被上诉人提供的一份所谓发起人协议中提到的劳务用工，和被上诉人违反法律规定没有给上诉人缴纳社会保险，没有发放所谓的上岗证、工作证就否定双方之间的劳动关系。而没有考虑事实劳动关系的本质特征，更没有有考虑劳动仲裁阶段，被上诉人认可劳动关系的事实，和上诉人提供的工资证明，是以形式否定实质，歪曲事实。而且即使是被上诉人拟成立新公司运营洗煤厂，但新公司至今未能成立，故依公司法的相关规定被上诉人亦应承担责任。本案中，由于被上诉人没有与上诉人签订书面劳动合同，依据《劳动合同法实施条例》第六条应向劳动者每月支付两倍的工资，同时由于被上诉人不给上诉人缴纳社会保险，上诉人依据《劳动合同法》第三十八条第三款解除劳动关系，依据《劳动合同法》第四十六条被上诉人应支付济补偿。综上所述，原审法院认定事实错误，从而作出了错误的判决，请求上诉法院在查明事实的基础上，撤销原审判决，支持上诉人的诉讼请求。 ***（北京）工程技术有限公司辩称，1、被上诉人在本案中是以发起人的身份存在的;2、上诉人请求存在事实劳动关系,2017年11月20日至2017年12月20日上诉人是在临汾市**洗煤厂工作,与我方无关。2017年12月20日至2018年5月31日是被上诉人公司筹备期,只是作为发起人承担相应的责任,并不是构成了劳动关系。2018年6月1日至2018年7月28日上诉人所在的洗煤厂是由山西***公司运营,同时该阶段我公司向上诉人支付了相应的工资,上诉人也未提出异议,同时我公司也告知了相关情况；3、上诉人要求双倍工资是错误的,根据>第93条相关规定,我们仅仅是支付劳动报酬,并未有双倍工资之说；4、2018年6月之后上诉人与山西***实际发生了劳动关系,劳动关系发生了转移,上诉人也未提出异议,根据>第10条的相关规定,并没有强制规定支付经济补偿金。上诉人向被上诉人主张经济补偿金并不成立；5、社保没有法律依据,不应当支持。 ***向一审法院起诉请求：1、确认原告与被告从2017年11月20日-2018年7月28日存在事实劳动关系;2、判决被告支付不签书面劳动合同双倍工资45520元;3、判决被告支付解除劳动关系经济补偿金5058元;4、判决被告为原告缴纳2017年11月20日-2018年7月28日的社会保险。 一审法院认定事实：2017年11月20日至2017年12月20日，原告***在临汾市佳盛洗煤厂工作。2017年11月1日，北京***和山西***签订《发起人协议》。该协议约定，双方共同出资成立“大同***洁净煤技术有限公司”来负责大同片区各选煤厂的相关工作。被告负责拟成立公司前的劳务用工、工商税务注册相关工作等相关费用。根据该协议，被告北京***委托***等人雇佣***等人在草垛沟矿洗煤厂进行前期调试试生产工作，用工工作性质为劳务用工。2018年5月1日，北京***和山西***又签订《补充协议》，约定新设立公司推后进行，从2018年6月1日起由山西***作为草垛沟矿选煤厂的运营主体来负责相关运营业务，山西***任命***为代理厂长。2018年5月15日，前期调试试生产工作完成。原告***于2017年12月20日进入草垛沟矿选煤厂工长岗位工作，于2018年7月29日离职，北京***代付了前6个月工资，后1个月的工资由**支付。 一审法院认为，确认劳动者与用人单位存在劳动关系，应当符合劳动法、劳动合同法、劳社部发（2005）12号的通知所规定的要件。首先在拟成立公司大同***洁净煤技术有限公司成立之前，发起人北京***和山西***约定北京***负责拟成立公司前的劳务用工、工商税务注册相关工作等相关费用，之后发起人又约定，由山西***从2018年6月1日起，负责拟成立公司的工作，并指定了负责人进行管理。原告***进入拟成立公司工作后，在确定管理人进行正式生产后，原告自动离职。在此期间北京***未给原告缴纳社会保险，也未给原告发放“上岗证、工作证”。现原告请求确认与北京***形成事实劳动关系，并要求赔偿二倍工资等，因原告与北京***不符合事实劳动关系成立要件，故该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条规定，判决：一、***与***（北京）工程技术有限公司不存在事实劳动关系。二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费5元，由***负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。除上诉人对一审认定的发起人协议、劳务用工、补充协议不认可外，双方对一审法院认定的其他事实没有异议。本院对双方无争议的事实予以确认。 本院认为，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，***与***（北京）工程技术有限公司符合法律、法规规定的构成劳动关系的主体资格，***（北京）工程技术有限公司依法制定的规章制度适用于***，***经***（北京）工程技术有限公司招工后，便由***（北京）工程技术有限公司指派***去由其承包的山西煤炭进出口集团***垛沟煤业有限公司的洗煤厂工长岗位工作。被上诉人抗辩其是拟成立公司的发起人并提供发起人协议等佐证，本院认为，《发起人协议》是被上诉人公司内部的文件，其无法证明已向***告知该协议的内容，该协议对***不发生效力。故本院结合***的工资明细表、考勤表等综合认定双方存在事实劳动关系。关于不签订书面劳动合同的补偿问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，***主张双倍工资的上诉请求成立，具体数额起算时间为用工之日起满一个月的次日。因***2017年11月20日至2017年12月20日在临汾市佳盛洗煤厂工作，与***（北京）工程技术有限公司无关，故本院对上述期间的一个月不予认定。因此，根据***的工资明细表，双倍工资从***在山西煤炭进出口集团***垛沟煤业有限公司的洗煤厂工作的第二个月起算为34468元。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。故被上诉人应支付***经济补偿金5058元。关于社会保险补缴问题，《社会保险费征缴暂行条例》、《劳动保障监察条例》等行政法规赋予了劳动行政部门对用人单位为劳动者办理社会保险的专属管理权、监察权和处罚权，用人单位、劳动者和社会保险机构就欠费发生争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，带有社会管理的性质，不是单一的劳动者与用人单位之间的社会保险争议。因此，此类纠纷应由社会保险管理部门解决处理，不属于人民法院受案范围。《最高人民法院关于审理劳动案件适用法律若干问题的解释（三）》进一步严格限定了对社保纠纷的受案范围，不属于人民法院受理，因此，对***的该项上诉请求本院不予支持。 综上所述，***的上诉请求部分成立，予以支持。依照中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山西省左云县人民法院（2018）晋0226民初439号民事判决； 二、***与***（北京）工程技术有限公司2017年12月20日--2018年7月28日存在事实劳动关系； 三、***（北京）工程技术有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付不签书面劳动合同双倍工资34468元； 四、***（北京）工程技术有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付解除劳动关系经济补偿金5058元； 五、驳回***的其他诉讼请求。 如果当事人未按本判决指定的期间内履行给付金钱义务， 应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的 规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费10元，由***（北京）工程技术有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　**肖 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇一九年四月十二日 书记员　　***