新乡市鹏程建筑工程有限公司、某某提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

河南省新乡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）豫07民终287号 上诉人（原审被告）：新乡市鹏程建筑工程有限公司，住所地：新乡市十九街坊民营小区165号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，河南牧野律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1965年4月12日出生，汉族，住河南省封丘县。 委托诉讼代理人：***，河南中原法汇律师事务所律师。 原审被告：中国能源建设集团天津电力建设有限公司，住所地：天津市河东区七纬路3号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，天津华盛理律师事务所律师。 原审被告：***，男，1968年10月18日出生，汉族，住新乡市。 上诉人新乡市鹏程建筑工程有限公司（以下简称“新乡鹏程建筑公司”）因与被上诉人***、原审被告中国能源建设集团天津电力建设有限公司（以下简称“天津电力建设公司”）、***提供劳务者受害责任纠纷一案，不服新乡市红旗区人民法院（2016）豫0702民初2252号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。新乡鹏程建筑公司的委托诉讼代理人***，***的委托诉讼代理人***、天津电力建设公司的委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。***经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新乡鹏程建筑公司上诉请求：撤销原判，依法改判上诉人免责或发回重审。本案诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、误工费按河南省建筑业在岗职工平均工资计算错误。***系农村户籍，应按河南省农村居民人均纯收入的标准计算误工费。二、***在诉前未经上诉人同意单方向呼和浩特市第一医院司法鉴定所支出的鉴定费1800元不应由上诉人承担，应由***承担。 ***辩称，上诉请求没有任何事实及法律依据，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉。 天津电力建设公司辩称，答辩人不是本案的适格主体，且上诉方上诉请求事项也没有涉及答辩人。 ***向一审法院起诉请求：判令新乡鹏程建筑公司、天津电力建设公司、***赔偿323106.27元并承担本案诉讼费、鉴定费。 一审法院认定事实：***系新乡鹏程建筑公司所雇人员。2015年12月2日14时许，***在该公司承建的内蒙古大唐国际托克托发电厂五期2×660MW扩建工程1号标段9号机组全厂钢筋混凝土结构工程Ⅱ标段施工中被坠物砸伤头部，后被送往内蒙古医科大学附属医院住院治疗，2016年2月25日出院，共计85天。2016年12月10日，***再次入住新乡市中心医院，同年12月24日出院，共计14天，花去医疗费27706.60元。2016年3月10日，呼和浩特市第一医院司法鉴定所作出呼一医司法鉴定所[2016]临鉴字第319号司法鉴定意见书，认定***左额顶叶脑软化，左额颞顶骨缺损，右侧偏瘫肌力Ⅳ级，评定为七级伤残，三期时间根据临床治疗情况确定，后期治疗费用约30000元，并有鉴定费2300元。2017年7月21日，新乡医学院司法鉴定中心作出豫新乡医学院司鉴中心[2017]临鉴字第855号司法鉴定意见书，认定***颅脑损伤致右侧肢体偏瘫评为Ⅶ（七）级伤残，致颅骨缺损评为Ⅹ（十）伤残，误工期拟定为24个月，其出院后护理依赖程度为部分护理依赖，护理人数为1人，护理期拟定为18个月，并有鉴定费1800元。 另查明，***系新乡鹏程建筑公司工作人员。天津电力建设公司为内蒙古大唐国际托克托发电厂五期2×660MW扩建工程承包人，后其将前述部分工程分包给新乡鹏程建筑公司。事故发生后，新乡鹏程建筑公司已支付***在内蒙古住院治疗期间的医疗费及其近亲属的住宿费、餐饮费等费用，并于2016年3月2日另支付***后续治疗费50000元、交通费3000元。***兄妹五人（长兄**生系肢体二级××人），并有父亲***、母亲***、儿子***需扶养。 一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。本案中，***受雇于新乡鹏程建筑公司，后其在工作中受伤，作为雇主的新乡鹏程建筑公司应当承担赔偿责任。***还要求天津电力建设公司、***承担连带责任，但从本案现已查明的事实来看，天津电力建设公司系涉案工程的承包人，其将部分工程分包给新乡鹏程建筑公司，但其并非***的雇主，且在工程分包及***受伤一事中均无过错，天津电力建设公司不应承担责任；而***系新乡鹏程建筑公司工作人员，其在工程施工中的相关行为均系执行职务行为，***称***为涉案工程实际承包人，但未提交相应证据证明，不予支持，***也不应承担责任。新乡鹏程建筑公司辩称***受伤系第三人造成，但未提交相应证据证明，不予支持。***因伤住院共计99天，花去医疗费27706.60元（新乡市中心医院住院期间）、鉴定费4100元，其他费用中住院伙食补助费分别按每天15元（新乡本地住院治疗）和30元计算为15元×14天＋30元×85天＝2760元。营养费分别按每天15元（新乡本地住院治疗）和30元计算为15元×14天＋30元×85天＝2760元。误工费按照2016年河南省建筑业在岗职工平均工资41283元计算24个月（鉴定机构鉴定意见）为41283元÷365天×24个月×30天＝81434.96元。护理费按照2016年河南省居民服务业在岗职工平均工资33857元及鉴定机构鉴定意见（部分护理依赖、一人护理、护理期限为出院后18个月）计算为33857元÷365天×99天（住院期间）×1人＋33857元÷365天×18个月×30天（出院后）×50%×1人＝34228.04元。××赔偿金按2016年河南省农村居民人均纯收入11697元计算二十年并根据***一处七级伤残、一处十级伤残计算为11697元×20年×41%（***主张）＝95915.40元，***只请求其中的95913.27元，属于对自身权益的合法处置，予以支持。***父亲***的扶养费按2016年河南省农村居民人均生活消费支出8587元计算十二年（事故发生时***年满六十八周岁）为8587元×1/4（考虑***长兄**生系肢体二级××人）×12年×41%（***主张）＝10562.01元，***母亲***的扶养费按2016年河南省农村居民人均生活消费支出8587元计算十年（事故发生时***年满七十周岁）为8587元×1/4×10年×41%＝8801.68元，***儿子***的抚养费按2016年河南省农村居民人均生活消费支出8587元计算二年（事故发生时***年满十六周岁）为8587元×1/2×2年×41%＝3520.67元。上述被扶养人生活费共计22884.36元，***只请求其中的18890.48元，属于对自身权益的合法处置，予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条之规定，被扶养人生活费应计入××赔偿金，故××赔偿金应为114803.75元。***还要求精神损害抚慰金25000元，根据本案具体情况及当地平均生活水平，应以20000元为宜。上述费用共计287793.35元，予以支持。***要求按每天180元计算其误工费，但未提交相应证据证明，不予支持。***还要求交通费9500元，但未提交相应证据证明，同时考虑新乡鹏程建筑公司在事故发生后已支付***3000元交通费，不再支持。另一方面，新乡鹏程建筑公司在2016年3月2日支付***后续治疗费50000元，双方明确约定该50000元用于***在河南省内其他医院的治疗，而***在此之后产生的医疗费仅为27706.60元，故其余部分应折抵其他赔偿费用。根据前述责任划分，新乡鹏程建筑公司还应赔偿***237793.35元（287793.35元－50000元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，一审判决：一、新乡市鹏程建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内赔偿***237793.35元（不含已支付的53000元）；二、驳回***的其他诉讼请求。如果新乡市鹏程建筑工程有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6418元，退还***68元，其余6350元，由***承担1865元，新乡市鹏程建筑工程有限公司承担4485元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院经审理查明事实与原审查明事实一致。 本院认为：关于误工费的计算标准问题，***虽系农村居民，但远赴内蒙古打工，上诉人也认可***每天工资大约150元，结合其收入情况，误工费按照2016年河南省建筑业在岗职工平均工资41283元/年的标准计算并无不当，新乡鹏程建筑公司主张按河南省农村居民人均纯收入的标准计算误工费的上诉理由不足，本院不予支持。 关于***在呼和浩特市第一医院司法鉴定所支出的鉴定费如何承担的问题。在一审诉讼中，上诉人对呼和浩特市第一医院的司法鉴定不服，申请重新鉴定，一审法院委托新乡医学院司法鉴定中心重新作出了鉴定意见，两家鉴定机构均认为***构成七级伤残，一审判决上诉人承担呼和浩特市第一医院司法鉴定所的鉴定费并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4867元，由新乡市鹏程建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　孙　峰 审判员　*** 审判员　刘　辉 二〇一八年三月二十六日 书记员　***