浙江昆仑建设集团股份有限公司、深圳市名家汇科技股份有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

天津市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）津02民终9389号

上诉人(原审被告)：浙江昆仑建设集团股份有限公司，住所地浙江省杭州市上城区昆仑商务中心2号楼201-2室。

法定代表人：叶康，董事长。

委托诉讼代理人：云梳林，女，该公司员工。

被上诉人(原审原告)：深圳市名家汇科技股份有限公司，住所地深圳市南山区高新南九道10号深圳湾科技生态园10栋A座17-20层01-06号。

法定代表人：程宗玉，董事长。

委托诉讼代理人：冯四海，天津中畅律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：天津昆仑兆业投资有限公司，住所地天津市河西区湛江路20号浙昆大厦3号楼101。

法定代表人：蒋传良，执行董事。

委托诉讼代理人：刘哲，女，该公司员工。

上诉人浙江昆仑建设集团股份有限公司（以下简称浙江昆仑公司）因与被上诉人深圳市名家汇科技股份有限公司（以下简称深圳名家汇公司）、天津昆仑兆业投资有限公司（以下简称天津昆仑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市河西区人民法院（2019）津0103民初11452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月1日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

浙江昆仑公司上诉请求：撤销一审判决，不认可给付相关工程款。事实和理由：1.一审法院认定事实不清,适用法律错误,请求贵院依法改判。2014年9月,上诉人与被上诉人深圳名家汇公司签订了《浙昆大厦泛光照明施工合同》,后出现问题,天津昆仑公司给被上诉人深圳名家汇公司的函件中多次要求先行进场整改办公楼及酒店不合规的施工,然后支付公寓楼进度款。函件中也明确了深圳名家汇公司已施工的办公楼和酒店存在严重的问题:工程质量不合格;现场施工所用材料和原合同约定施工材料不符。其后深圳名家汇公司以拖欠工程款和工地现状无法继续开展施工为由一直拒绝复工进场,由此给我方造成损失,期间也一直尚未申报浙江昆仑公司及天津昆仑公司来审核工程量。对使用印章的规范问题也存在诸多问题,而一审法院对此均认定为有效。2.一审法院法律程序违法,请求贵院依法改判。在诉讼过程中,因工程造价等问题,双方同意申请鉴定。后经鉴定机构鉴定出来鉴定草案,法院未给予质证时间直接开庭审理,因此上诉人也未就此提出过质证,没有将鉴定书中的结果质证,只配合了法院要求申请了鉴定机构的出庭。鉴定书中算出的金额绝大多数是依靠深圳名家汇公司的单方资料,不是三方确认的资料审核,因此上诉人对此鉴定结果不服。

深圳名家汇公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决结果合理合法，请求二审法院维持原判。

天津昆仑公司辩称，同意上诉人的上诉请求。

深圳名家汇公司向一审法院起诉请求：1.判令解除原被告之间建设施工合同；2.判令被告向原告支付因实施工程所欠工程款637409.5元、逾期利息及违约金51112.5元，总计688522元；3.判令被告向原告返还保证金200800元；4.请求判令本案的一切诉讼及相关费用由被告承担。

一审法院认定事实：2014年9月，原告与被告浙江昆仑公司签署《天津浙昆大厦泛光照明工程合同》，约定由原告分包施工天津浙昆大厦泛光照明工程,合同总价款为2008611元。工程进度款支付方式为每月25日前，原告上报当月完成的工程量清单，建设单位于次月10日前审核完成；经建设单位、监理单位审核签证完成后14天内，建设单位按审核后的施工完成工程量的80%支付。被告浙江昆仑公司在建设单位付款且原告提供的抵税发票后3天内支付原告；履约保证金为200861元，不计利息，原告在本合同签订7日内以支票或电汇等现金方式向被告天津昆仑公司交纳。被告天津昆仑公司系该工程发包人。合同签订后，原告给付被告天津昆仑公司人民币200800元履约保证金。2014年10月7日,原告按合同约定开始进场施工，原告按约完成1号公寓楼顶部、2号公寓楼顶部的施工，酒店楼部分工程的施工未完成。根据原告提交的证据14天津昆仑公司关于243102元的工程款付款申请单、天津昆仑公司关于453822元付款申请单复印件可以认定，公寓部分的工程款经被告天津昆仑公司确认为871155.5元。酒店部分及增项的工程款一审法院依据天津滨海建工程咨询有限公司出具（2020）津西法司技委字第432号《司法鉴定报告书》核实为185569元。被告浙江昆仑公司给付原告工程款434080元后，虽经原告多次发函催告，再未支付原告工程款，2019年1月16日原告向被告浙江昆仑公司发出联络函要求解除合同，2019年1月19日被告浙江昆仑公司收到原告联络函。后原告诉至一审法院。

一审法院认为，本案的争议焦点为：原告与被告浙江昆仑公司于2014年9月签署的《天津浙昆大厦泛光照明工程合同》是否应当解除。原告与被告浙江昆仑公司于2014年9月签署的《天津浙昆大厦泛光照明工程合同》明确约定了工程进度款支付方式为每月25日前，原告上报当月完成的工程量清单，建设单位于次月10日前审核完成；经建设单位、监理单位审核签证完成后14天内，建设单位按审核后的施工完成工程量的80%支付。被告浙江昆仑公司在涉案工程公寓部分已经完成的情况下，经原告多次发函催告至今未按合同给付公寓部分剩余工程款，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项之规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：···（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行：···”，原告有权解除与被告浙江昆仑公司于2014年9月签署的《天津浙昆大厦泛光照明工程合同》。2019年1月16日原告向被告浙江昆仑公司发出联络函要求解除合同，2019年1月19日被告浙江昆仑公司收到原告联络函。一审法院确认原告与被告浙江昆仑公司于2014年9月签署的《天津浙昆大厦泛光照明工程合同》在2019年1月19日解除。关于原告主张被告向原告支付因实施工程所欠工程款637409.5元的诉讼请求，经一审法院依据双方提交的证据，核实涉案工程公寓部分的工程款为871155.5元，酒店部分及增项的工程款为185569元，被告浙江昆仑公司已给付原告工程款为434080元，被告浙江昆仑公司欠原告工程款为871155.5元+185569元-434080元=622644.5元，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条：“实际施工人以转包人、违法转包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担连带责任。”之规定，被告天津昆仑公司未提交证据证明其已经在欠付范围内支付了浙江昆仑公司工程款，故被告天津昆仑公司亦应在欠付工程款622644.5元范围内承担连带给付责任。故一审法院支持二被告向原告支付因实施工程所欠工程款622644.5元的诉讼请求。关于原告主张被告支付逾期利息及违约金51112.5元的诉讼请求，一审法院当庭询问计算依据，原告并未明确回复，并未说明主张逾期利息及违约金起止时间，诉讼请求不明确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第119条第（三）项：“起诉必须符合下列条件：···（三）有具体的诉讼请求和事实、理由。···”之规定，一审法院不予支持。关于原告主张被告向原告返还保证金200800元的诉讼请求，由于原告与被告浙江昆仑公司签订的合同已经解除，而原告基于该合同向被告天津昆仑公司交付的履约保证金亦应予退还，一审法院支持被告天津昆仑公司向原告返还保证金200800元的诉讼请求。

被告浙江昆仑公司经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃了在本次诉讼中抗辩、举证、质证的权利。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：“一、本判决生效后十日内，被告浙江昆仑建设集团股份有限公司给付原告深圳市名家汇科技股份有限公司工程款622644.5元，被告天津昆仑公司在欠付工程款622644.5元范围内对原告深圳市名家汇科技股份有限公司承担连带给付责任；二、本判决生效之日起十日内，被告天津昆仑兆业投资有限公司返还原告深圳市名家汇科技股份有限公司履约保证金200800元；三、驳回原告深圳市名家汇科技股份有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费13695元，由原告深圳市名家汇科技股份有限公司负担916元，由被告浙江昆仑建设集团股份有限公司负担9687元,由被告天津昆仑兆业投资有限公司负担3092元。鉴定费10058元，由原告深圳市名家汇科技股份有限公司负担746元，由被告浙江昆仑建设集团股份有限公司负担7041元,由被告天津昆仑兆业投资有限公司负担2271元。”

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人浙江昆仑公司向本院提交如下证据：监理出具的对被上诉人深圳名家汇公司所施工质量不合格情况说明，拟证明被上诉人深圳名家汇公司工程质量不合格，不符合支付工程款的条件，所以其应当无偿修复返工。被上诉人深圳名家汇公司对其手写部分不予认可，亦不认可其证明目的；被上诉人天津昆仑公司对该证据予以认可。本院认证意见：由于涉案工程停工多年，上诉人提交材料所署时间为2019年10月，该证据材料不能充分证明其证明目的，本院不予采信。

本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。

本案争议焦点为：对于鉴定意见书中LED灯鉴定数额应否予以确认，上诉人浙江昆仑公司应否给付被上诉人深圳名家汇公司相关工程款。围绕争议焦点阐述如下：

本院认为，上诉人浙江昆仑公司主张一审中采信的LED灯部分监理单位用章与项目所用监理单位用章并非同一枚，其具体编号不同，并非本项目所用监理单位用章，不应予以采信。现各方当事人对于监理用章的真实性并无异议，上诉人浙江昆仑公司及被上诉人天津昆仑公司仅认为该监理用章并非涉案项目的监理用章，故对该工程形象进度确认表的真实性不予认可。但上诉人浙江昆仑公司并未向本院充分举证证明被上诉人深圳名家汇公司与监理单位天津市建设工程监理公司工作人员存在恶意串通等情形，相关监理单位亦未向本院明确表示其否认工程形象进度确认表的真实性。故对上诉人该向上诉主张，本院不予支持。

关于上诉人浙江昆仑公司主张被上诉人深圳名家汇公司存在工程质量问题，其不应给付工程款一节。上诉人浙江昆仑公司及被上诉人天津昆仑公司均无法向本院充分证明争议项目完工后现场情况，对其主张被上诉人深圳名家汇公司存在工程质量一节，本院不予采信。

综上，浙江昆仑建设集团股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费29920元，由上诉人浙江昆仑建设集团股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　庞　艺

审判员　曹　静

审判员　郭家骥

二〇二二年三月二十一日

书记员　穆　艺