南阳市亚南实业有限公司、某某餐饮服务合同纠纷二审民事判决书

河南省南阳市中级人民法院

民事判决书

(2018)豫13民终4753号

上诉人（原审原告）：南阳市亚南实业有限公司，住所地：南阳市官庄工区恒山路北段。

法定代表人：韩国，任经理。

委托诉讼代理人：*先旺，该公司员工。

委托诉讼代理人：***，河南玉友律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1979年11月3日出生，汉族，住河南省油田泰山区。

上诉人南阳市亚南实业有限公司﹙以下简称亚南公司﹚因与被上诉人***餐饮服务合同纠纷一案，不服河南省南阳市宛城区人民法院（以下简称一审法院）（2017）豫1302民初1923号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月13日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人亚南公司委托诉讼代理人*先旺、***，被上诉人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

亚南公司上诉请求：撤销一审判决，改判由***支付餐费38073元。事实及理由：1.本案是餐饮服务合同纠纷，当事人为亚南公司和***，亚南公司为债权人，***为债务人；亚南公司与案外人**的内部承包经营合同系另一法律关系，与***无关，一审判决以亚南公司与**签有内部承包经营合同为由对亚南公司的主张不予全部支持，缺乏法律依据。2.亚南公司已为亚南饭店承担了86.6万元的债务（仅通过民事诉讼途径承担的债务就13笔合计40万元），依法享有亚南饭店的债权。3.***认可2017年12月18日**的证言，**证实欠款数额为38073元，与亚南公司持有的餐费签单一致；***亦认可2015年5月15日**与收银员**共同向亚南公司移交的《亚南酒店签单明细》的真实性，该清单载明的欠费数额也是38073元；根据实际生活经验，饭店的老客户就餐后没有当场签单属正常现象；因此，***欠款数额应为38073元。

被上诉人***辩称，所欠“亚南酒店”餐费已经支付给该酒店经理**，现不欠费用。

一审法院认定事实：亚南酒店系亚南公司开办，**、***该公司职工。2012年12月，亚南公司与**签订亚南酒店承包经营协议一份，由**对该酒店进行承包经营。双方之间所签订承包经营协议约定：由亚南公司提供酒店经营场所及相关附属设施；承包期限为2012年12月18日至2015年12月17日，考核指标为第一年利润100000元，第二年利润200000元，第三年利润300000元；**对该酒店进行自主经营，自负盈亏；饭店经理年薪5万元，工资发放与指标完成情况挂钩考核，超额利润与公司按照6:4分成，即承包方分6成，亚南公司分4成；饭店流动资金200000元由亚南公司提供，超出部分按照同期银行利率收取占用费；**负责承包期间的员工工资、统筹金、工会经费、福利费等成本。另查明，2015年5月5日，亚南酒店歇业后，**与**共同向亚南公司移交亚南酒店签单欠餐饮费的明细一份，***所欠酒店餐饮费为38073元。其中，***签名的有55张，为29636元，其妻子替***签名有2张,为727元，***亲戚*路遥签名的有2张，为490元，未签名的有13张，为6630元；虽签有***名字，但不是其本人所签的一张为590元。

一审法院认为，亚南酒店系亚南公司开办，后又被**承包。根据承包经营协议，**自主经营、自负盈亏；双方又约定了亚南公司对**承包经营期间的考核指标，超额利润由亚南公司、**按4:6比例分成。根据承包经营协议约定，**经营期间，利润由亚南公司与**共同享有。经营期间是否存在利润、未超额利润及超额利润多少现均无法确定。餐饮费系酒店经营期间的收入营业额，并非利润收入，考虑到本院(2017)豫1302民初1927号案件中双方对酒店经营期间债务的承担情况，对该营业收入额的分配也参照双方对超额利润的比例分成计算,即亚南酒店分40%,***60%。本案中的餐饮费票据73张，其中55张由***签名，为29636元，2张由***妻子签名为727元，共计30363元，予以认定。亚南公司分40%,为12145.2元，***60%,为18217.8元。***未签名的13张6630元，***亲戚***签名的2张490元，不是***本人所签的一张590元，不予认定。对于***分款项，因未在本案中起诉解决，可另行解决，对此不予处理。支付给亚南公司的12145.2元，由***直接支付给亚南公司。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条的规定，判决：被告***于本判决生效后十日内，向原告南阳市亚南实业有限公司支付餐饮费12145.2元。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费752元，由亚南公司承担519元，***承担233元，

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院另查明：**终止承包经营离开亚南酒店时移交了***消费38073元餐费的欠款签单，《亚南酒店签单明细》中也注明***欠餐费金额为38073元；**承包亚南酒店期间的酒店工作人员**出庭证实，73张签单均为***消费。2017年12月18日，一审法院对**询问时，**称***所欠餐费38073元已经于2015年4月25日通过现金支付；另一欠款人**所欠的餐费16070元也结清餐费16070元。2018年9月5日，本院生效的(2018)豫13民终4752号民事判决书对**的陈述不应认定，判决***亚南公司支付餐费14427元。

本院认为，一、2015年5月15日，**终止承包离开亚南酒店时向亚南公司移交了***签单73张、《亚南酒店签单明细》，欠款金额共计38073元；2018年6月15日一审开庭审理中，亚南公司提供的**承包亚南酒店期间的酒店工作人员出庭证实，73张签单均为***消费；**在一审法院对其询问时，也称***所欠餐费为38073元；故***所欠餐费的数额应认定为38073元。二、**在一审法院对其询问时，称***所欠餐费38073元已于2015年4月25日通过现金支付，但后在2015年5月15日终止承包时还移交了***消费38073元餐费的73张签单、《亚南酒店签单明细》，注明***欠餐费金额为38073元，故其陈述前后矛盾；本院生效的(2018)豫13民终4752号民事判决对**的陈述的真实性不应认定；***所欠餐费的签单由**移交后由亚南公司持有；***称餐费已经结清未提供证据；故应对拖欠的38073元餐费承担清偿义务。综上所述，一审判决事实不清，适用法律不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

变更河南省南阳市宛城区人民法院（2017）豫1302民初1923号民事判决为：本判决生效后十日内，***向南阳市亚南实业有限公司支付餐费38073元。

如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

一审案件受理费752元，二审案件受理费448元，共计1200元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员*彬

二〇一八年十一月六日

书记员郝一帆