南阳市亚南实业有限公司、某某餐饮服务合同纠纷二审民事判决书

河南省南阳市中级人民法院

民事判决书

（2018）豫13民终4752号

上诉人（原审原告）：南阳市亚南实业有限公司。住所地：南阳市官庄工区恒山路北段。

法定代表人韩国，任经理。

委托诉讼代理人：*先旺，该公司员工。

委托诉讼代理人：***，河南玉友律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，1976年1月13日出生，汉族，住河南省。

上诉人南阳市亚南实业有限公司因与被上诉人**餐饮服务合同纠纷一案，不服河南省南阳市宛城区人民法院（以下简称一审法院）（2017）豫1302民初1924号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月13日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。

南阳市亚南实业有限公司上诉请求：依法改判增加5570.8元。事实与理由：1、南阳市亚南实业有限公司有关主张全部餐费欠款，**负有全额清偿义务。一审判决支持所欠餐费的40%，没有法律依据。2、**所欠的餐费数总额应为16070元，该数额有**的证言可以证实，一审法院判决仅认定14427元不当，应予纠正。请求二审法院依法改判。

**辩称，**接手这个店，我不知道是南阳市亚南实业有限公司的店。我和**是朋友关系，**从我这里借款，2万元没有还，抵偿了本案的餐费。

南阳市亚南实业有限公司向一审法院起诉请求：***还南阳市亚南实业有限公司欠款16070元及利息，本案诉讼费由**承担。

一审法院认定的事实：亚南酒店系南阳市亚南实业有限公司开办，而**、**系南阳市亚南实业有限公司单位职工。2012年12月，南阳市亚南实业有限公司与**签订亚南酒店承包经营协议一份，由**对该酒店进行承包经营。双方之间所签订承包经营协议的第一条约定由南阳市亚南实业有限公司提供酒店经营场所及相关附属设施；第二条约定，承包期限为2012年12月18日至2015年12月17日，考核指标为第一年利润100000元，第二年利润200000元，第三年利润300000元；第四条约定，**对该酒店进行自主经营，自负盈亏，公司下达指标考核，业务上受物业公司指导管理，为保证饮食安全，部分食材由物业公司指定品牌、指定供应商；第五条约定，饭店经理年薪5万元，工资发放与指标完成情况挂钩考核，具体发放标准按照公司中层干部指标发放办法执行，超额利润与公司按照6:4分成，即承包方分6成，亚南公司分4成；第六条约定，饭店流动资金200000元由南阳市亚南实业有限公司提供，超出部分按照同期银行利率收取占用费；**负责承包期间的员工工资、统筹金、工会经费、福利费等成本。另查明，亚南酒店歇业后，2015年5月5日，**与**共同向南阳市亚南实业有限公司移交亚南酒店签单欠餐饮费的明细一份，该明细中显示，在经营期间，***欠酒店餐饮费为16070元。其中，**签名或者其妻子签名共29张，为14427元，而单据上未签名的有6张，为1643元。

一审法院认为，亚南酒店系南阳市亚南实业有限公司开办，后酒店又被**具体承包。根据**与南阳市亚南实业有限公司之间签订的承包经营协议，一方面，尽管双方约定由**自主经营、自负盈亏；另一方面，但因**系南阳市亚南实业有限公司内部职工，双方又约定了南阳市亚南实业有限公司对**承包经营期间的考核指标，即每年**都要向南阳市亚南实业有限公司交纳一定利润额，且南阳市亚南实业有限公司也会给**支付相应的工资待遇，超额利润由南阳市亚南实业有限公司、**按4:6比例分成。因此，根据承包经营协议约定，**经营期间，利润由南阳市亚南实业有限公司与**共同享有。而南阳市亚南实业有限公司与**对超额利润已有明确比例分成，但目前对未超额部分的利润具体多少及双方享有的比例如何，甚至是否存在利润，无法通过庭审查明。因南阳市亚南实业有限公司与**对此未进行核算，一审法院也多次通知**配合南阳市亚南实业有限公司对酒店经营期间账目进行核算，但**始终未去。因此，经营期间是否存在利润、未超额利润及超额利润多少均无法确定。本案中该餐饮费系酒店经营期间的营业收入额，并非利润收入，但考虑到不拖延审限，提高诉讼效率，以及另案双方对酒店经营期间债务的承担情况，一审法院对该营业收入额的分配也参照双方对超额利润的比例分成计算。结合本案中的餐饮费票据35张，其中29张，由**签名或者其妻子签名，为14427元，**对此无异议，一审法院予以认定。即南阳市亚南实业有限公司分40%,为5770.8元，***60%,为8656.2元。而下余6张，为1643元，无**或者其妻子签字确认，**也不认可，一审法院对此不予认定。对于****所分的8656.2元，因**未在本案中起诉解决，可由**另行解决，一审法院对此，不再处理。而对南阳市亚南实业有限公司的请求，应支付给南阳市亚南实业有限公司的5770.8元，由**直接支付给南阳市亚南实业有限公司。利息因双方未做约定，可参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，自起诉之日起，即自2017年4月18日起，按照年利率6%计付为宜。综上,依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，判决：***本判决生效后十日内向南阳市亚南实业有限公司支付餐饮费5770.8元及利息，利息自起诉之日，即从2017年4月18日起，按照年利率6%支付至餐饮费还清时止。如果**未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费202元，由**承担81元，南阳市亚南实业有限公司承担121元。

二审中，双方当事人均未提交新的证据。

本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，关于本案***欠餐费数额的问题，南阳市亚南实业有限公司主张餐费欠款为16070元，但**不予认可，南阳市亚南实业有限公司提交有**的签字餐费票据为14427元，故南阳市亚南实业有限公司上诉称餐费数额应为16070元的证据不足，一审法院认定所欠餐费数额为14427元适当。关于**是否应当承担所欠全部餐费还款责任的问题，***审中陈述**2013年或2014年的时候向**借款2万元，后于2017年五、六月份的时候其在北京和**口头约定以上述2万元抵偿**所欠的本案餐费。而**在一审法院对其询问笔录中称“2014年10月20日被告**将所欠费用都已经结算完毕了”，两人陈述自相矛盾，且2017年5月2日本案已经立案，2017年五、六月份的时候**已不再负责亚南酒店的经营管理。因此，**辩称所欠餐费已和**约定抵消的辩解不能成立。**应当承当本案所欠餐费的全部还款责任。一审法院仅判决其承担部分责任，没有法律依据，应予纠正。

综上所述，上诉人南阳市亚南实业有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，变更河南省南阳市宛城区人民法院（2017）豫1302民初1924号民事判决如下：

***本判决生效后十日内向南阳市亚南实业有限公司支付餐饮费14427元及利息，利息自起诉之日，即从2017年4月18日起，按照年利率6%支付至餐饮费还清时止。

如果**未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

一审案件受理费202元，由**承担150元，南阳市亚南实业有限公司承担52元。

二审案件受理费57元，由上诉人南阳市亚南实业有限公司负担40元，**负担17元。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员*彬

二〇一八年九月五日

书记员***