新乡平原示范区投资集团有限公司、河南金碧源园林绿化工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省新乡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫07民终5577号

上诉人(原审被告):新乡平原示范区投资集团有限公司。住所地：新乡市平原示范区瑞和小区。

法定代表人：李东胜，董事长。

委托诉讼代理人：马瑞，该公司员工。

委托诉讼代理人：凌聪，河南国基律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：河南***园林绿化工程有限责任公司。住所地：新乡市新延路与107国道交叉路口西北角。

法定代表人：申法生，董事长。

委托诉讼代理人：申法栋，河南正安律师事务所律师。

原审被告：新乡平原示范区城乡建设管理局。住所地：新乡市平原示范区市民之家。

法定代表人：王丁丁，局长。

委托诉讼代理人：杨长庚，河南国豪律师事务所律师。

上诉人新乡平原示范区投资集团有限公司（以下简称平原投资集团公司）与被上诉人河南***园林绿化工程有限责任公司（以下简称***公司）、原审被告新乡平原示范区城乡建设管理局（以下简称平原建设局）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省原阳县人民法院（以下简称原审法院）（2019）豫0725民初1780号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，平原投资集团公司委托诉讼代理人马瑞、凌聪，***公司委托诉讼代理人申法栋，平原建设局委托诉讼代理人杨长庚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

平原投资集团公司上诉请求：1、撤销原审法院（2019）豫0725民初1780号民事判决，改判平原投资集团公司不再履行2012年3月22日与***公司签订的新乡平原新区二期道路绿化工程施工合同；2、由***公司及平原建设局承担本案一、二审等全部诉讼费用。事实与理由：1、***公司存在未按约定缴纳履约保证金、明确表示不再继续履行合同的违约情形，无权主张继续履行合同，原审判决对***公司的违约行为未予以认定，认定事实存在严重错误；2、原审法院仅凭存在部分未施工路段就认定涉案工程剩余未施工部分具备继续履行条件，进而判决继续履行合同，认定事实严重错误；3、原审判决认定平原投资集团公司未通知***公司开工、将部分工程发包给其他公司施工存在违约情形，认定事实错误，适用法律明显不当。

***公司辩称：1、因平原投资集团公司土地没有征收到位，征收周期长，平原投资集团公司主张提出将40多万元的履约保证金变更为50000元的，另按双方合同约定，履约保证金应在签订合同前缴纳，如平原投资集团公司不同意变更保证金，其是不会与***公司签订合同的，也不会将投标保证金退回，更不会向***公司发出设计变更通知、协商置换工程等；2、平原投资公司违反合同约定，将减少的价款由***公司承担，***公司不同意平原投资公司的变更变价通知，而出具申请；3、平原投资集团公司以未施工路段没有拆迁完毕及绿化规划重大调整，不具备施工条件为由，不同意继续履行双方签订的合同没有根据；4、平原投资集团公司在***公司不同意合同变更及解除合同的情况下，将***公司中标的涉案工程另行发包他人，本身就是违约行为。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

平原建设局辩称：平原建设局不具备诉讼主体资格，不是本案适格被告，不具有合同相对主体的地位，故原审判决平原建设局不承担责任并无不当。

***公司原审诉讼请求：要求解除***公司与平原投资集团公司、平原建设局签订的《新乡平原新区二期道路绿化工程施工合同》并赔偿给***公司所遭受的损失。诉讼中***公司变更诉讼请求为：要求平原投资集团公司、平原建设局继续履行双方签订的《新乡平原新区二期道路绿化工程施工合同》。

原审查明：2012年3月7日，***公司参加新乡平原新区二期道路绿化工程施工BT招标及监理招标项目，***公司于2012年3月13日接到新乡平原新区发展建设有限公司（以下简称平原新区发展建设公司）发出的《建设工程施工（监理）中标通知书》。***公司中标新乡平原新区二期道路绿化工程施工BT五标段工程后，于2012年3月22日与平原新区发展建设公司签订了《新乡平原新区二期道路绿化工程施工合同》。施工地点为新乡市平原新区经10路（纬20路至薄口线），全长2053.71米，两侧绿化带各宽18.5米，工程总面积约47700平方米。案涉绿化工程为道路的配套工程，因道路竣工时间不确定，双方未约定开工时间。后由于宋楼村村民阻工拆迁，该段道路至今未全部施工完毕。现华山路仅修通纬20路（已更名为嘉陵江路）以北至宋楼村南的部分，全长约1000米。在已竣工部分道路验收后，2019年4月1日，新乡平原城乡开发建设有限公司作为发包人与新乡市滨湖园林绿化工程有限公司签订建设工程施工合同，工程施工地点为新乡平原新区华山路（嘉陵江路-宋楼村南道路绿化），该合同涉及的施工路段与本案绿化施工合同存在部分重合，现该合同已施工完毕。

另查明，平原新区发展建设公司于2015年9月7日变更企业名称为新乡市平原示范区投资集团有限公司。案涉合同中约定的经10路现更名为华山路，纬20路现更名嘉陵江路，薄口线现更名为黄河大道。

原审认为，本案争执的焦点为：1、平原投资集团公司是否为本案适格被告；2、案涉施工合同是否具备继续履行的条件。经庭审查明，2012年3月22日，***公司与平原新区发展建设公司签订的《新乡平原新区二期道路绿化工程施工合同》，该合同签订后，平原新区发展建设公司于2015年9月7日变更企业名称为“新乡市平原示范区投资集团有限公司”，平原投资集团公司承接了平原新区发展建设公司的全部权利义务，故平原投资集团公司是本案的适格被告。

关于案涉施工合同是否具备继续履行的问题，原审认为，依法成立的合同，应当受到法律的保护，合同双方当事人应当全面履行合同。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，***公司与平原投资集团公司签订的建设工程合同经过严格的招投标程序，是双方真实意思表示，该合同合法有效，平原投资集团公司和***公司均应当按照合同约定全面履行义务。***公司已按照合同约定交纳了履约保证金等相关合同义务，但平原投资集团公司迟迟未通知***公司开工，后又将部分工程再次发包给其他公司进行施工，属于违约行为。因案涉合同未约定施工期限，故待案涉施工路段安置拆迁工作到位后，平原投资集团公司应当及时通知***公司进行施工。关于平原投资集团公司辩称的案涉合同已实际履行不能，经现场勘验，平原投资集团公司仅将与***公司签订的建设工程合同中的一部分发包给案外的其他公司施工，剩余部分仍未进行施工，故未施工部分仍具有继续履行的现实条件。因此，就案涉施工合同中约定的未施工路段（宋楼村-黄河大道），平原投资集团公司应当继续履行。故***公司提出要求合同继续履行的诉讼请求，依法予以支持。因平原投资集团公司又将工程发包给其他公司施工，系单方违约，平原投资集团公司存在违约行为，***公司可以另行向平原投资集团公司主张其承担违约责任。

关于***公司要求平原建设局承担继续履行合同的义务，经审查，平原建设局不是案涉合同的相对人，案涉施工合同亦未规定其履行合同的义务，故原审认为***公司的该项请求于法无据，不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十六条、第一百零七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：一、平原投资集团公司于判决生效后，继续履行2012年3月22日其与***公司河南***园林绿化工程有限责任公司所签订的《新乡平原新区二期道路绿化工程施工合同》，施工路段为华山路北段两侧（宋楼村-黄河大道）；二、驳回***任公司的其他诉讼请求。案件受理费100元，由平原投资集团公司负担。

二审中当事人没有提交新的证据。

本院经审理查明：2019年5月16日，***公司提起诉讼要求解除涉案合同并赔偿损失。2019年7月23日，原审法院向平原投资集团公司送达起诉状、应诉通知书等。另查明：2018年12月6日，***公司向平原投资集团公司出具申请称：“我单位于2012年3月6日中标的新乡平原新区二期道路绿化工程施工ＢＴ招标及监理招标第五标段经10路（纬20－薄口线）即嘉陵江路，因设计变更后，控制价过低，我单位无法施工，故申请将该路段进行置换。望批准！”

经审理查明的其他事实与原审相同。

本院认为：《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满前，当事人一方明确或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能不能实现合同目的的；（五）法律规定的其他情形。第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除，对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。本案中，双方签订涉案建设工程施工合同，约定由***公司对涉案工程进行施工，但在合同履行中因设计变更等，***公司申请更换施工路段，未对涉案工程进行施工，涉案工程所涉华山路部分已由其他单位施工完毕，且涉案工程因受宋楼村拆迁问题的影响，剩余工程目前也不具备施工条件，涉案合同目的无法实现，***公司享有解除合同的权利。***公司起诉要求解除合同，起诉状就是解除权行使的通知，载有解除请求的起诉状送达对方时，发生合同解除的效力，产生解除合同的法律效果，涉案合同应自起诉状到达平原投资集团公司之日即2019年7月23日时解除，***公司要求继续履行合同没有充分根据，本院不予支持，涉案合同解除后，双方所涉问题可另案处理。

综上，对平原投资集团公司上诉主张合理部分予以采纳。原审判决认定事实错误，适用法律不当，判决结果欠妥，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

撤销河南省原阳县人民法院（2019）豫0725民初1780号民事判决；

驳回河南***园林绿化工程有限责任公司的诉讼请求。

一审、二审案件受理费各100元，均由河南***园林绿化工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　周云贺

审判员　　程俊林

审判员　　郭中伟

二〇二〇年三月二日

书记员　　刘　冬