山东利达工程机械有限公司与***、滕州市海旭工业设备安装有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省枣庄市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2016)鲁04民终602号

上诉人（原审被告）：***，居民。

委托代理人：高振举，山东宝亭律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：山东利达工程机械有限公司。住所地：滕州市经济开发区益康大道中段路西。

法定代表人：吴洪昭，经理。

委托代理人：吴强，山东滕国律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:滕州市海旭工业设备安装有限公司。住所地：滕州市益康大道北路1037号。

法定代表人：张荣启，经理。

委托代理人：张健，该公司员工。

被上诉人（原审被告）:张荣存，农民。

上诉人***因与被上诉人山东利达工程机械有限公司（以下简称利达公司）、滕州市海旭工业设备安装有限公司（以下简称海旭公司）、张荣存建设工程施工合同纠纷一案，不服滕州市人民法院（2014）滕民初字第4452号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2012年4月10日，被告张荣存、***借用海旭公司（乙方）资质与原告利达公司（甲方）签订《建筑安装工程合同书》一份，利达公司将其位于山亭区工业园区的公司2#车间工程承包给被告施工。工程范围包括钢梁柱、吊车梁、镀锌C型钢、支撑复合屋面、墙面板、复合板门、铝合金窗等制作和安装，建筑面积约7560平方米；2012年4月16日前开工，2012年6月16日竣工，总工期60天；遇不可抗力、临时停电、风雨天等工期顺延。合同价款1822900元（据实结算，每平方米242元）。同时约定材料由乙方负责采购。合同还就工程款的支付与结算、工程量变更、质量验收标准、图纸、违约责任及其他权利、义务进行了约定。海旭公司在施工单位处加盖公章，张荣存、***以委托代理人的身份在（施工单位）代表处签字捺手印。合同后附张荣存、***的身份证及张荣存的农业银行卡正面复印件，共同复印在一页纸上，海旭公司加盖公章，附在合同后，并记载了张荣存农行卡卡号，张荣存签字。在合同商谈过程中，海旭公司向原告提供《钢结构工程报价单》一份，详细列举了每个分项项目的名称、重量、单价、总价、及其他相关信息，工程总造价为2111320.044元，并注明为不含税价格。其中，预埋锚栓25064元、主钢架477644元、系杆30750元、拉条15129元、隅撑8160元、柱间、水平支撑76980元、檩条291550元、行车梁191350元、加工费167040元、屋面板388430元、阳光板6944元、墙板67525元、折件总价20632元、通风器总价4560元、窗总价109680元、复合推拉门总价14400元、喷漆总价9433.234元、喷丸除锈总价3381.81元、人工安装费170449.4元、高强螺栓6217.6元、吊装费17000元，运费未列出，合计2111320.044元。后在合同商谈过程中，双方确定将上述价格调整为1822900元。

合同签订后，张荣存、***组织了施工，但尚未完工。2014年6月1日，张荣存为原告出具《证明》一份，证明涉案工程截止到2014年6月1日前还有以下部分未施工：钢构屋面瓦未打防水胶、通风器未安装、防水包边未施工、西屋山墙未完工、墙面、工程折件未施工、窗户未施工、复合推拉门未施工、安装附件未到位、人工安装未完工、系杆、拉条未调试、钢构主体生锈、脊瓦未施工。落款注明“以上属实、承包人签字。证明人：张荣存2014年6月1号证明人陈庆国”，后施工方未再继续施工。

被告张荣存提交的其与枣庄宏大伟业金属结构制造有限公司（以下简称宏大公司）签订的合同，载明购买宏大公司钢柱梁、行车梁约150吨，总价款799500元，需方法定代表人处有张荣存签字，委托代理人处有***签字，但供方签字处为空白，亦无宏达公司签章。提交的签发日期为2012年4月10日的《法人授权委托书》，载明兹授权张荣存同志，为我公司代理人，其权限是：代表公司与利达公司办理钢结构车间制作安装及工程款业务。但无授权单位签章、或法定代表人签字。

庭审过程中，原告向该院提交了被告向其出具的15张支付工程款的凭条，共计工程款1810305元。其中，1.2012年4月16日，张荣存收取定金100000元的收条，张荣存签字。2.2012年6月15日，张荣存、***收到400000元的收条，载明“今收到利达机械厂工程进度款肆拾万元，经双方协商同意转入宏大钢结构公司帐户，但钢架主体必须完成，否则罚款……”张荣存与***签字。3.2012年7月8日，收到工程款50000元，电脑转帐。***签字。4.2012年10月19日，***签字收取130000元，5.2012年10月21日，***签字收到利达工程款100000元。6.2012年12月28日，***签字收到工程款40500元，并保证货到工地，立即安装，七个工作日完工，天气原因除外，否则罚款100000元。7.2013年1月6日，***签字收到工程款74700元。8.2013年1月27日，***签字收到工程款100000元，并标注付给宏大钢结构。9.2013年4月20日，***签字收到现金2000元。10.2013年4月20日，***签字收到工程款39450元。11.2013年7月6日，***签字收到山东利达机械厂厂房工程款200000元。12.2013年7月6日，收到利达工程款100000元.13.2013年9月27日，***签字收到工程款320000元，并就工程进度作出相应保证。14.2013年11月19日，***签字收到屋面瓦款97200元，内含运费。15.2013年8月19日，***签字收到工程款56500元。

庭审中，被告***还提供滕州市升旺钢材公司发货单、宏达钢结构公司发货单共计52张，用来主张部分建筑用钢材未按照合同约定的时间进场，印证原告未按照合同约定支付工程进度款。被告张荣存还提交一份《法人授权委托书》，为打印件，内容为“兹授权张荣存同志为我公司代理人，其权限……”等，但无任何人签名或签章。原告同意就被告完工的工程支付对应的工程款，放弃了对系杆、拉条未调试、人工安装未全部完工部分工程款返还的主张，但因钢构主体生锈，对喷漆、喷丸除锈部分施工质量未予认可。

原审法院查明的以上事实，有当事人陈述、合同书、付款凭证、证明材料、委托书、营业执照、庭审笔录等证据材料在卷为凭。

原审法院认为：被告海旭公司与原告签订的《建筑安装工程合同书》，系被告张荣存与被告***借用海旭公司资质与原告所签，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，该种没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效，故上述合同为无效合同。被告***辩称其只是现场施工人员，与原告之间没有建设安装工程合同权利、义务关系。但***与张荣存共同与原告协商合同事宜并同在合同建设单位代表人处签字，且其多次为原告出具关于工程款的收条，并为原告出具关于工程进度的保证，掌握着工地材料进场单据等施工材料，据此分析，其职权范围已经突破了现场施工人员的权限，实际从事的是从合同签订的决策、工程施工的实施以及工程款结算、工程进度承诺、工地人员管理等职责，故应认定其为上述《建筑安装工程合同书》一方主体之一。

案件涉及工程虽未完成施工，未经验收为合格工程，但基于原告方同意就被告施工的工程质量无异议部分支付工程款，故应视为原告对自身权利的处分，予以准许。

关于被告已经完工的工程款数额，该院认为，在建设工程无效、工程尚未竣工且未经验收的情况下，对于发包方无异议的部分，应当参照合同约定计付工程价款。对于喷漆及喷丸除锈工程，因原告对工程质量提出异议，认为需要重新施工，且被告未提供证据证明除锈及喷漆两部分工程质量合格，张荣存出具的证明亦标明钢构主体生锈，故该部分工程对应价款不应计入已经完工的工程造价。案件涉及的合同在签订过程中，附随的《钢结构工程报价单》一份，就各部分工程的单价和总价等分别予以了明确，并确定工程总造价为211320.044元。合同双方在协商的基础上，对上述工程总造价下调后确定为1829000元，未就各分项再做独立的下调。该院基于保护双方合法利益的出发点，认定被告实际施工各部分对应下调，下调幅度与总造价下调幅度一致，故被告实际施工部分的工程造价应为其已完工部分对应的下调前的工程报价乘以下调后的工程总报价与下调前工程总报价的比值。原被告之间的合同中曾约定合同价款1822900元（据实结算，每平方米242元），但该院认为该种按照实际面积计算的方式适合在整体工程完成的基础上适用，因本案工程被告并未完全竣工，每平方米单价中包含的建设价值并未完全实现，故不宜采用按照平方米价格来确定已完工部分价款的计算方式。

因2014年6月1日后被告未再施工，故其实际施工部分价款应为合同约定的工作量，扣除2014年6月1日张荣存列举的未完工的工作量（折件、通风器、窗、复合推拉门、喷漆、喷丸除锈、安装脊瓦附件）之后对应的合同价款。即预埋锚栓25064元、主钢架477644元、系杆30750元、拉条15129元、隅撑8160元、柱间、水平支撑76980元、檩条291550元、行车梁191350元、加工费167040元、屋面板388430元、阳光板6944元、墙板67525元、人工安装费170449.4元、高强螺栓6217.6元、吊装费17000元，对应下调前价款合计1940233元，下调后为1940233元×（1829000元÷2111320.044元）=1680241.78元。其中系杆、拉条未调试、人工安装未全部完工脊瓦等因原告不再主张，故不予扣除。

关于质保金，双方约定留3%作为一年期质量保证金，质保期满无质量问题10日内一次性付清质保金。因本案双方未完全履行合同，自2014年6月1日之后，被告未再施工，从2014年6月1日起算，其已经完成的工程量也已经超过382天，且原告对于其认可的被告已经完工的部分同意付款，故质量保证金不应再做扣留，应向被告支付。

关于已付款，该院认为，原告所持收条具有支付凭证属性，被告辩称自己未收到款，该院不予采信。对于原、被告协商向第三方支付的款项，应视为付款方按收款方的指示交付，原告完成了交付即已履行了付款义务。对于被告张荣存辩称的原告应按照合同约定的付款方式向其提供的银行账号支付工程款，该院认为，合同书后虽附了张荣存的银行卡号及身份证号，但并未约定该卡号是唯一的工程款支付途径，故原告向被告张荣存或***支付工程款、或经三方协商其他的支付工程款的方式均是恰当履行。故认定原告已向被告支付了工程款1810305元。原告付款已经超出被告完成工程对应的价款，超出额为1810305元-1680241.78元=130063.22元，被告应予以返还。

关于利息，被告占有原告资金，未实际施工完毕，应承担相应损失。因原告支付工程款的目的在于被告为其施工，故在双方争议发生之前，不应计息，自原告2014年10月23日起诉起自判决确定的履行之日止，被告应以130063.22元为基数，以中国人民银行同期同类贷款利率向原告承担利息损失。

因案件涉及的建设公程施工合同无效，无效合同自始无效，不存在解除合同的法律事实，故对于原告第一项诉讼请求，该院不予支持。本案双方建设工程施工合同因违反法律、行政法规的禁止性规定而无效，故合同范围内的违约责任，亦无法律依据，故对于原告主张的违约金，该院不予支持。但如原告认为被告给其造成了损失，可另行主张。

关于海旭公司责任问题，因其违反法律的禁止性规定出借资质，且未提供证据证明合同相对方即原告对于其出借资质的事实系明知，故其对实际施工人应承担的责任承担连带责任。

据上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第五十一条、第六十四条之规定，判决：一、被告张荣存、被告***返还原告山东利达工程机械有限公司工程款130063.22元并支付利息损失（自2014年10月23日起诉起至判决确定的履行之日止，以130063.22元为基数，以中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、被告滕州市海旭工业设备安装有限公司对上述第一项承担连带责任；三、驳回原告山东利达工程机械有限公司其他诉讼请求。上述判决第一、二项至判决生效之日起十日内履行完毕。案件受理费7580元，由原告山东利达工程机械有限公司负担4680元，被告张荣存、***负担2900元。

上诉人***不服原审判决上诉称：一、二审诉讼费用由被上诉人承担。依据的事实和理由为：一审判决认定事实错误。在施工过程中，双方变更建筑面积，由原来的7560平方米变更为实际建筑面积7899平方米，部分材料变更：阳光板变成复合板；增加行车梁修复费20000元。施工方已经做喷漆、喷丸除锈，2014年6月1日，原审被告张荣存看到铁锈是被上诉人耽误施工后，再次生锈。脊瓦材料全部备齐且安装完成80%，因未付工钱停工。一审法院在未查清全部事实，径直对工程量、材料价格和人工费自行鉴定，作出工程款决算。一审判决既认定双方签订《建筑安装工程合同》无效后，又按照无效合同约定进行决算是错误的；应当据实结算，委托第三方进行审计。故原审判决认定事实错误，判决没有事实和法律依据，请求依法撤销原审判决，发回重审或者查清事实后改判；

被上诉人利达公司答辩称：在签订合同时附工程报价单，上诉人及其他原审被告在与被上诉人协商基础上对该工程总造价下调后确定为1829000元，对该工程造价下浮14%，合同明确记载。根据约定建筑面积是42×180米，计7560平方米，上诉人与原审被告按照图纸施工，上诉人称变更建筑面积无任何证据支持。合同约定总工程款为1829000元，张荣存列举未完成的工程量，计算出上诉人及原审被告完成工程款1680241.78元，其共收到工程款1810305元，超出130063.22元。根据合同法第58条的规定，上诉人及原审被告应予返还，并互负连带责任。张荣存和***是海旭公司的代理人，三方主体互负连带责任。被上诉人在本案中无过错，被上诉人的经济损失应由上诉人及其他原审被告共同承担。综上，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人海旭公司答辩称：上诉状事实理由中陈述的工程量有变更，海旭公司予以认可。一审庭审中，***和张荣存提出是借用海旭公司的资质，上诉人认可没有得到海旭公司授权的情况下接收工程款，海旭公司并未收到任何工程款，***和张荣存借用海旭公司的资质承接工程，被上诉人利达公司是明知的，利达公司要求返还工程款，海旭公司不应承担连带责任。

被上诉人张荣存未答辩。

本院查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为：本案的争议焦点是已完工部分工程量是否可以参照无效的施工合同结算工程款的问题以及对已完工工程量如何确定的问题。原审被告张荣存与上诉人***借用海旭公司资质与被上诉人利达公司签订的《建筑安装工程合同书》及附随的《钢结构工程报价单》，系各方就涉案工程承发包达成的合意，表现为该合同书约定的内容。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条有关具有没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的情形施工合同无效的规定，案涉合同均应认定无效。该解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案所涉建设工程施工合同无效，虽就其已施工完成的部分工程未经竣工验收合格，但已经单项工程验收，工程发包人利达公司自愿对已经完工部分的工程量参照本案所涉合同约定、根据当事人提供的证据确定相应的工程价款，系当事人对自己民事权利的处分，本院不予干涉。现利达公司主张参照合同约定返还多支付的工程价款，于法有据，应予支持。双方实际履行的《建筑安装工程合同书》及附随的《钢结构工程报价单》约定的工程价款数额及折扣，体现了双方当事人对工程价款一致的意思表示，作为结算工程价款的参照标准，符合本案的实际情况及诚实信用原则。上诉人***关于一审判决既认定双方签订《建筑安装工程合同》无效后，又按照无效合同约定进行决算是错误的上诉理由不成立，本院不予支持。

参照上述报价单，案涉工程各个分项相对独立，其名称、数量、单价、单项总价，以及工程总价约定清楚。结合张荣存列举未完成的各分项工程，综合双方举证、质证情况认定的质量不合格部分的分项工程，以及利达公司自愿支付的分项工程，原审法院认定原审被告实际完成的工程量及工程价款，并无不当，并不需要再对已完工部分的工程量及价款进行司法鉴定。双方约定价款下浮比例14%，并未明确约定仅就工程总价款下调，原审法院基于保护双方合法利益，认定实际施工各部分对应下调，下调幅度与总造价下调幅度一致，亦无不当。上诉人***关于双方变更建筑面积、部分材料变更、增加行车梁修复费20000元等主张，在本案一、二审过程中，均未提供证据证明;***关于施工方已经做喷漆、喷丸除锈，以及脊瓦材料全部备齐且安装完成80%的主张，由于利达公司对该部分除锈工程质量提出异议，认为需要重新施工，且原审被告张荣存认可钢构主体生锈、脊瓦未施工，故原审法院认定该部分工程对应价款不应计入已经完工的工程造价，并无不当。对***的该部分上诉理由，本院不予支持。

原审被告海旭公司关于海旭公司并未收到任何工程款，***和张荣存借用海旭公司的资质承接工程，对返还工程款，海旭公司不应承担连带责任的答辩意见，根据《中华人民共和国建筑法》第六十六条的规定，海旭公司出借资质证书允许他人以本企业的名义承揽工程，原审法院认定海旭公司与使用本企业名义的***和张荣存承担连带赔偿责任并无不当。

综上，上诉人***的上诉理由不成立，本院不支持其上诉请求。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7580元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　陈林泰

审判员　　杜　磊

审判员　　朱海燕

二〇一六年六月二十一日

书记员　　张　婕