诸暨市宏基园林工程有限公司、***建设工程合同纠纷二审民事判决书

浙江省绍兴市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）浙06民终4308号

上诉人（原审被告）：诸暨市宏基园林工程有限公司，住所地诸暨市，统一社会信用代码91330681742020908W。

法定代表人：孙培夫。

委托诉讼代理人：骆可风，浙江博凡律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1982年10月22日出生，汉族，住诸暨市,

委托诉讼代理人：汤立挺，浙江曦明律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：诸暨市江藻镇人民政府，住所地诸暨市，统一社会信用代码113306810025886612。

法定代表人：宋培民，镇长。

委托诉讼代理人：陈大栋、周铳，浙江卓颂律师事务所律师。

上诉人诸暨市宏基园林工程有限公司（以下简称宏基公司）因与被上诉人***、诸暨市江藻镇人民政府（以下简称江藻镇政府）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2016）浙0681民初13781号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月1日立案受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

宏基公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回其该项诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审认定上诉人提供的香樟树成本为被上诉人的工程款事实错误。一审已经认定审计报告中所列香樟树系从上诉人的种植基地挖来的事实，审计报告也载明香樟树的单价，根据双方约定的工程款领取方式，补种香樟树成本已经由上诉人承担，不属于被上诉人依约定可领取的工程款，一审应将该款项剔除。2.一审关于上诉人应付工程款未扣除被上诉人应承担税费的事实认定错误。双方约定税费由被上诉人***承担，上诉人已经向被上诉人江藻镇政府开具了发票，并承担了法定税费，故该税费应由被上诉人***承担，并从工程款中扣除。3.一审认定上诉人支付利息的事实错误。上诉人与被上诉人***的合同约定，工程款的支付根据业主方下拨工程进度款来支付。本案工程造价于2015年2月5日审计，一审判决以2015年2月6日作为上诉人付款逾期的时间不当，利息计算错误。一审未查明被上诉人江藻镇政府还应向上诉人支付多少款项，按约定应何时支付及是否逾期等事实，而直接在江藻镇政府应付款总额扣除已付款总额的基础上认定上诉人的应付款，属事实认定不清。二、一审适用法律错误。1.一审判决未扣除上诉人的香樟树成本和税费，适用法律错误。2.在江藻镇政府未付清全部工程款的情况下，判决上诉人向被上诉人***支付全额工程款属适用法律错误。本案中，发包人江藻镇政府欠付的工程款不应由上诉人向被上诉人***支付。根据一审认定，江藻镇政府还欠上诉人工程款115605元，一审判决的23万元包含了该115605元，一审判决上诉人直接向被上诉人***支付发包人尚未支付的金额，属法律适用错误。

***答辩称，关于香樟树成本问题，上诉人可以买卖合同另行主张，审计报告的单价包括挖、运送、种植的成本。一审关于利息计算的时间符合司法解释的规定。双方合同中并未约定税费比例及数额问题，所以其不同意承担。江藻镇政府应在欠付工程款范围内与上诉人承担连带责任。

江藻镇政府答辩称，一审判决正确，其与***并非合同相对方，对于应付上诉人的款项，其将按程序支付。

***向一审法院起诉请求：1.判令被告宏基公司支付原告尚欠工程款271928元，并支付自2015年2月6日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息损失；被告江藻镇政府在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；2.判令两被告返还原告履约保证金50000元；3.判令两被告支付原告高温补贴50000元。

一审法院认定事实：2013年3月25日，被告江藻镇政府（发包人）与被告宏基公司（承包人）订立建设工程施工合同，发包人为建设江藻镇通道绿化工程，已接受承包人提出的承担本工程的施工、竣工、交付并维护其任何缺陷的投标。工程承包范围：江藻镇境内诸湄公路两侧、03省道东复线两侧、诸永高速两侧，实际种植地段按甲方指定为准。计划开工日期：2013年3月28日。计划竣工日期：2013年10月30日。工期要求为业主方土地租用整理后15日内完成，自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起算。工程质量标准：树种要求为湿地松、香樟、银杏，胸径6厘米以上。苗木质量要求：①带全冠、留枝三盘以上，香樟、湿地松高度不得超过3米，银杏高度在4-5米。②苗木要求起苗后二日内种植完毕。③每株苗木要求直，无畸形，无病虫害。④每株苗木带泥球必须在40公分以上。采用固定单价合同形式，以实际结算为准，香樟117.97元/株，湿地松96.31元/株，银杏134.25元/株。发包人按计量完成总工程量的50%，付工程款的30%，完成总工程量的80%，付工程款的60%。工程竣工验收付至计量工程价款的80%，经有关部门审计后14日内付至审定结算价款的95%，余下的5%作为工程质量保证金，待工程竣工验收合格满一年后14日内一次性付清（无息）。待竣工验收达到承诺的质量标准后方能进行竣工结算，竣工结算须经诸暨市审计局投资审计分局审核。工程计量时，若发现工程量清单中出现漏项、工程量计算偏差，以及工程变更引起工程量的增减，应按承包人在履行合同义务过程中实际完成的工程量计算。2013年3月26日，被告宏基公司（甲方）与原告***（乙方）订立经济责任制承包合同，约定工程名称：江藻镇通道绿化工程，工程内容：江藻镇境内诸湄公路两侧、03省道东复线两侧、诸永高速两侧的苗木种植及养护。工程合同价款：固定单价以实际结算为准。开工日期：2013年3月28日（具体以开工报告为准）。竣工日期：2013年10月30日，施工总工期为210天。甲方采用经济责任制承包的形式，将该工程承包给乙方施工。承包的总工程款数额的计算标准，以工程竣工验收后业主的《工程结算书》为准参照本合同进行决算。乙方工程成本实行报账制，统一由甲方财务结算。该工程材料设备费、资料费、机械台班费、返修费、工资总额、税费和其他工程项目所需的有关费用等，由乙方按业主下拨的工程进度款向甲方报结，经甲方书面审核合格后从总工程款中列支。材料费、机械租借台班费，周转料租借费，临时设施搭建费等结算时，乙方必须提供正规的税务发票，人工工资总额不得超过工程总造价的25%。该工程应列支的所有税、费全部由乙方负责承担。工程竣工后，若工程质量评定达到甲方和业主约定的质量要求，则甲方向乙方收到总工程款的3%作为承包款（从工程进度款中逐笔提取），若工程质量一次性验收达不到甲方和业主约定的质量标准，则甲方加收总工程款的2%作为罚款。如工程验收不合格，乙方必须返修至合格为止，其一切费用（包括罚款）由乙方承担。乙方应向甲方上交合同履约保证金3.5万元（合同价的2%），待本合同履行完毕，业主退回保证金后甲方将退回的保证金无息返还给乙方。

合同签订后，原告依约进场施工，期间原告向被告江藻镇政府缴纳履约保证金50000元。原告施工完毕后，出现部分种植的苗木死亡。2014年4月25日，被告江藻镇政府（甲方）与被告宏基公司（乙方）订立江藻镇2013年通道绿化工程补充协议，载明：因2013年严重高温干旱天气影响，虽然经乙方补种，但苗木死亡率仍然较高，现甲方要求乙方再次进行补植。补充协议对补种苗木的品种规格、数量及价格，以及种植书带草的面积、价格进行约定，最终以审计意见为准。并明确乙方对所承建工程范围内的苗木再养护一年，时间为2014年4月30日至2015年4月30日，甲方补偿乙方养护费共计人民币148000元，补种完成后10日内付一年养护款的50%，其余到养护期结束后30天内付清。该补充协议签订后，因被告宏基公司的要求，原告指派金建东补种树苗。期间，原告向被告宏基公司催讨工程款，于2014年1月30日出具承诺书一份，载明“江藻镇通道绿化工程的民工工资和材料款已全部支付，以后由此发生的一切刑事民事责任全部由***负责”。涉案工程于2015年5月完工并交付使用。被告江藻镇政府委托诸暨市审计局投资审计分局对涉案的江藻镇通道绿化工程的结算造价进行审计，诸暨市审计局投资审计分局委托浙江金穗工程项目管理有限公司进行审计，于2015年2月5日作出关于江藻镇通道绿化工程的结算造价的审计报告，审计结果为：江藻镇通道绿化工程中标合同价为1627304元，送审结算造价为1287186元，审计审定工程结算造价为1163872元，审计净核减工程造价为123314元。被告江藻镇政府、被告宏基公司在审计报告工程造价审定单建设单位、施工单位栏盖章确认。

另查明，被告江藻镇政府已经支付给被告宏基公司工程款1048267元，返还给被告宏基公司履约保证金50000元，被告宏基公司已支付给原告工程款621944元，支付给金建东工程款27万元。金建东明确表示，江藻镇通道绿化工程中其施工部分系代表***施工，其施工部分工程款由***一并主张。另，审计报告中补种树部分6㎝香樟树1228株，10㎝香樟树249株，系从被告宏基公司种植基地挖来，挖树以及运输树到种植现场的费用均由原告方支付。

一审法院认为，被告江藻镇政府与被告宏基公司订立的江藻镇通道绿化工程建设工程施工合同，未违反法律、行政法规的禁止性规定，应当认定有效。被告宏基公司又将涉案工程转包给原告***施工，因原告***未取得建筑施工资质，该转包行为应当认定无效。涉案工程已施工完毕，且交付使用，建设单位被告江藻镇政府并对涉案工程的结算造价按合同约定委托进行审计，鉴于相关的人力、财力已物化在建设工程中，原告起诉要求被告宏基公司按照审计确定的结算造价支付工程款，理由正当，该院予以支持。原告***在向被告宏基公司催讨工程款过程中向宏基公司出具承诺书，承诺江藻镇通道绿化工程的民工工资和料款已全部支付，这并不表示涉案工程的工程款已经全部结清，被告宏基公司以此辩述原告主张剩余工程款27万多元没有事实和法律依据，该院不予采纳。被告江藻镇政府已将履约保证金5万元返还给被告宏基公司，原告诉请要求被告宏基公司返还，符合合同约定与法律规定，该院予以支持。因内部承包施工合同中明确约定，项目经理工资列入工程成本，总计费用5000元，全部由乙方负担，被告宏基公司辩述原告应承担该项费用，符合合同约定，该院在被告宏基公司应支付给原告的工程款中予以扣除。对被告宏基公司主张的原告应向其缴纳4%的管理费，合同中未有约定，该院不予支持。合同约定原告需向被告缴纳总工程款的3%作为承包款，为减少诉累，该款项34916.16元（1163872元×3%）在被告宏基公司应付给原告的工程款中予以扣除。内部承包施工合同约定，工程应列支的所有税、费全部由乙方即原告负责承担，因合同中对应由原告负担的税、费的数额未作确定，且有否缴纳及由谁缴纳等双方当事人都未能提供证据证明，该院在本案中不作处理。已经发生的税、费及今后发生的税、费当事人可提供证据另行主张权利。对于补种树部分，原告在履行涉案合同过程中，补种香樟树6㎝的1228株，10㎝的249株，该部分树木系被告宏基公司所有，由原告方从其种植基地挖来，审计中确定的材料价作为信息价系到场价，包含了树的价格，挖树、运输树到种植现场等的费用。故上述树木的价格不能确定，该院无法在涉案工程款中扣除，被告宏基公司可提供证据另行主张权利。本案发包人被告江藻镇政府将涉案工程发包给被告宏基公司，被告宏基公司又将工程转包给原告，被告江藻镇政府非合同相对方，原告要求被告江藻镇政府在欠付工程款范围内向原告承担清偿责任，不符合法律规定，该院不予支持。另原告诉请要求两被告支付高温补贴50000元，原告未能提供任何证据证明，该院也不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条规定，判决：一、被告诸暨市宏基园林工程有限公司应支付原告***工程款232011.84元，并支付该款自2015年2月6日起至款付清日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息，限判决生效之日起十日内付清；二、被告诸暨市宏基园林工程有限公司应返还原告***履约保证金50000元，限判决生效之日起十日内付清；三、驳回原告***的其余诉讼请求。案件受理费6879元，由原告***负担1017元，被告诸暨市宏基园林工程有限公司负担5862元。

二审中，上诉人向本院提交建筑业统一发票5张，证明就本案所涉工程上诉人已经缴付相应税款，该税款应该由***承担。江藻镇政府质证无异议，***质证不予认可。本院认为，该证据上仅载明工程款金额，并无相应税费比例及数额，不能达到上诉人的证明目的。***及江藻镇政府均未向本院提交新的证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院围绕上诉人的上诉请求评析认为：关于香樟树成本问题，根据审计报告，其认定的单价包括了挖树、运送及种植的成本，上诉人要求以审计报告中确定的单价来扣除香樟树成本，理由不能成立，一审法院关于上诉人应另行主张权利的认定并无不当，本院予以维持。关于税费问题，上诉人与***的合同虽约定，税费由***承担，但合同并未约定税费的比例及数额，且至本案二审中，上诉人仍未提供充分证据证实该税费是否已经缴纳及缴纳的具体金额，故上诉人关于本案工程款应扣除相应税费的上诉理由不能成立，一审关于相应税费问题在本案中不作处理、当事人可另行主张权利的认定亦无不当，本院予以维持。关于工程款利息起算时间问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。依照上述规定，一审法院以工程造价审计报告出具的次日作为应付工程款利息的起算点，并无不当，上诉人关于一审工程款利息起算时间认定不当的上诉理由不能成立。关于江藻镇政府未付清工程款对本案的影响问题，因***的合同相对方为上诉人，上诉人应按合同约定对***承担工程款支付责任，上诉人以江藻镇政府未对其付清工程款为由抗辩其对***的工程款支付责任的理由不能成立，本院不予采信。

综上，宏基公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4780元，由上诉人诸暨市宏基园林工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　靓

审 判 员　　夏　鸿

审 判 员　　李丹丹

二〇一八年二月七日

法官助理　　张百元

书 记 员　　叶　婷

?PAGE*MERGEFORMAT?2?

?PAGE*MERGEFORMAT?3?