某某、诸暨市宏基园林工程有限公司、诸暨市江藻镇人民政府建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省诸暨市人民法院

民 事 判 决 书

（2016）浙0681民初13781号

原告：***，男，1982年10月22日出生，汉族，诸暨市，住诸暨市。

委托诉讼代理人（特别授权）：汤立挺，浙江曦明律师事务所律师。

被告：诸暨市宏基园林工程有限公司。住所地：诸暨市。

法定代表人：孙培夫。

委托诉讼代理人（特别授权）：吴成涛，浙江振邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人（特别授权）：孙培永，系公司员工。

被告：诸暨市江藻镇人民政府。住所地：诸暨市。

法定代表人：宋培民，镇长。

委托诉讼代理人（特别授权）：陈大栋、周铳，浙江卓颂律师事务所律师。

原告***与被告诸暨市宏基园林工程有限公司（以下简称宏基公司）、诸暨市江藻镇人民政府（以下简称江藻镇政府）建设工程合同纠纷一案，本院于2016年11月15日立案后，依法适用简易程序，于2016年12月19日公开开庭进行审理。因案情复杂，本案转普通程序并组成合议庭，于2017年9月14日再次公开开庭审理。原告***的委托诉讼代理人汤立挺，被告宏基园林公司的委托诉讼代理人吴成涛、孙培永，被告江藻镇政府的委托诉讼代理人周铳均两次到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判令被告宏基公司支付原告尚欠工程款271928元，并支付自2015年2月6日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息损失；被告江藻镇政府在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；2.判令两被告返还原告履约保证金50000元；3.判令两被告支付原告高温补贴50000元。

事实与理由：2013年3月25日，被告宏基公司与被告江藻镇政府通过招投标签订《建设工程施工合同》，约定被告江藻镇政府将江藻镇内部通道绿化工程发包给被告宏基公司施工。2013年3月26日，被告宏基公司又以内部承包方式将该施工合同所涉工程转包给原告，双方签订《内部承包施工合同》一份，约定原告按照被告江藻镇政府的要求进行施工，合同价款按固定单价以实际结算为准。上述合同签订后，原告即按照合同约定进行施工，并于2013年5月竣工并经验收合格后交付使用。工程完工后原告即向被告方提供了整套工程资料，被告收到材料后转交诸暨市审计局，由诸暨市审计局委托浙江金穗工程项目管理有限公司审计。2015年2月5日，经浙江金穗工程项目管理有限公司审计确定工程总造价为1163872元，对上述审计结论，两被告、诸暨市审计局均盖章予以认可。另原告根据被告宏基公司的指示向被告江藻镇政府缴纳履约保证金50000元，后因施工过程中遇高温天气，被告江藻镇政府承诺补贴50000元。综上，依据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条规定，被告宏基公司将工程转包给没有资质的原告，双方签订的《内部承包施工合同》系无效。原告为该工程的实际施工人，现原告施工工程经竣工验收合格并已交付使用，被告宏基公司应参照合同约定支付工程款。被告江藻镇政府应在欠付工程价款范围内承担连带清偿责任。现工程经审计部门审计总工程造价为1163872元，扣除被告宏基公司已付的工程款891944元，尚余271928元未支付。另，原告应得高温补贴50000元。据此，为维护原告合法权益，特向法院起诉，请求依法支持原告诉请。

被告宏基公司答辩称：1.对原告诉称的原、被告及两被告之间合同签订的时间、过程没有异议，但2013年5月竣工验收完成与事实不符。虽然原告终止施工但是并未竣工验收合格；2.因种植的苗木出现大面积死亡，被告安排公司人员购买苗木补种，并投入大量的苗木和人工。2014年1月30日原告作出了书面承诺，明确说明双方之间的民工工资及材料费已全部支付，以后一切责任由原告负责，故原告起诉要求被告支付27万多元工程款没有事实和法律依据。3.2013年严重高温，虽被告进行了补种，但苗木死亡率过高，被告江藻镇政府再次要求被告进行补种并签订了补充协议，协议签订后被告自己组织施工种植，投入苗木、人工等350274元。4.依照约定，原告应当向被告缴纳4%的管理费，并由原告承担相关项目经理工资5000元及支付税收，原告主张的50000元高温补贴与被告无关。5.被告实际收到被告江藻镇政府工程款1048261元，实际已支付1242218元，还不包括税收的支出。6.违约保证金与被告无关，被告核实后如果事实由原告缴纳，并且被告已收取，保证金会归还。

被告江藻镇政府答辩称：请求法院驳回原告对被告的诉请。原告与被告宏基公司签订建设工程施工合同，被告认为原告诉请错误，被告无需向原告支付款项。1.被告并非原告的合同相对方，因被告将工程承包给宏基公司，现该工程投入使用，被告已陆续将工程款支付给宏基公司。所涉及的工程履约保证金被告也于2014年8月21日退还给宏基公司，原告作为内部承包人，应当依据合同相对性原则向被告宏基公司请求支付款项。2.被告已经按约向宏基公司支付工程款。本案所涉工程款已经全部支付，被告与宏基公司签订工程的工程款为1048267元，且已将履约保证金退还给宏基公司，根据宏基公司与被告签订的工程承包合同，剩余工程款应由被告宏基公司向被告申请，被告审批之后再支付。3.针对第三项诉讼请求，高温补贴50000元被告不予认可。综上所述，被告认为原告诉请不当，被告目前已经依据承包合同履行了相应的付款义务，原告应该向宏基公司请求而不是被告，故请求法院驳回原告对被告的诉讼请求。

原告***对其主张向本院提供下列证据，两被告质证如下：

1.建设工程施工合同一份，证明2013年3月25日，被告宏基公司与被告江藻镇政府签订合同，合同约定被告江藻镇政府将江藻镇内部通道的绿化工程发包给被告宏基公司施工，合同对承包的范围、工期、质量标准等进行了明确约定。

2.内部承包施工合同一份，证明被告宏基公司与被告江藻镇政府签订工程施工合同后，2013年3月26日被告宏基公司又以内部承包方式将涉案工程承包给原告的事实。

3.农村合作银行现金缴款单一份，证明原告在2013年8月22日向被告江藻镇政府缴纳了50000元的履约保证金。

4.浙江金穗工程项目管理有限公司出具的报告书一份，证实：一、原告完成涉案工程后在2013经竣工验收，原告将所有施工资料移交给被告宏基公司，宏基公司也同时将所有资料交给被告江藻镇政府。江藻镇政府委托诸暨市审计局进行审计鉴定，诸暨市审计局委托金穗公司进行审计。最后审计造价为1163872元；二、根据审计报告第二页工程基本情况，竣工是2013年5月份且已交付使用；3.审计报告中有一份工程造价审计单，对涉及的金额被告江藻镇政府、被告宏基公司均在审计单中签字盖章确认，对审计的价格没有异议。

被告宏基公司质证认为，对建设工程施工合同没有异议，对内部承包合同本身也没有异议，但不能达到原告的证明目的，对转包没有异议，对原告主张的总工程量有异议，缴款单只能证明被告江藻镇政府收到保证金50000元的事实，但不能证明系原告缴纳，被告代理人核实后向法庭报告。对金穗公司审计报告中总工程量110多万元没有异议，但同样不能证明该工程量是原告施工的，对原告认为是5月份已经竣工验收，5月份应当是原告施工完毕但没有验收完毕。被告江藻镇政府质证认为，对两被告之间的施工合同没有异议，对内部承包合同的真实性由法院核实，对现金缴款单被告是收到了履约保证金，但已退还给被告宏基公司，对审计报告的质证意见与被告宏基公司一致。

5.常用装饰材料石材及苗木市场信息价使用说明一份，该说明中对含税信息价作出了说明，计算公式确认为包括含税的供应价加含税的运杂费，再加上含税材料的采购报价费，这三部分组成了含税的信息价，证实鉴定报告中单价计算表、材料费包括苗木挖起来的费用以及运到现场的费用。被告宏基公司质证认为，对证据的真实性、合法性提出异议，这个使用说明仅是开具这份说明书的个人意见。被告江藻镇政府的质证意见与宏基公司相同。

6、补种成本统计一份，该份证据是原告在种树过程中形成的原始凭证，统计中对香樟树的单价比较明确，小的是20元的单价，大的是80元，可以印证信息价中70元单价只占了其中的20元，其他50元左右就是挖树的钱及运树的钱，该统计是金建东自己制作的。被告宏基公司质证认为，真实性有异议，该补种成本统计只能证明被告宏基公司补种的苗木为小樟树1228株，大樟树249株，该价格仅是制作方金建东个人的意思表示，不能反映树的实际价值。对于种植的香樟树的实际价值在审计报告倒数第三页树木的主要材料价格表，对树木的价值已经进行明确。被告江藻镇政府质证意见与宏基公司相同。

7.被告宏基公司第一次庭审中提供的补种成本统计。当时被告提供该份补种成本统计是认为补种的树是被告种的，对该份统计中的价格被告也进行了确认，和原告主张的价格是一致的。被告宏基公司质证认为，被告提供的补种成本统计仅证明树的数量，被告提供的补种成本统计中工程造价是350274元，审计中补种树部分是31万余元，被告提供证据只是为了反映实际种植的树木不止31万余元。

被告宏基公司对其辩述向本院提供下列证据，原告与被告江藻镇政府质证如下：

8.承诺书一份，证明到2014年1月30日止原告的所有材料和民工工资工程款已经全部收到，而且到2014年1月30日之后原告也再没有补种涉案工程的苗木。原告质证认为，对***的第一个签字，经原告本人核实确系其所签，第二个因时间较长无法确认，手写部分“以上材料民工总计陆拾伍万元整”并非***本人所签，系被告方事后添加。当时书写该份承诺是因被告方迟迟不肯付款，原告到建设局反映，在建设局沟通下被告拿了16万现金，故承诺书的作用相当于收条。打印部分系被告事先起草，工程款其实尚未结清，即使按承诺书内容“民工工资和材料款已全部支付”，但工程款不仅仅包括成本即工资和材料，还有工程的利润，故承诺书也不能反映工程款已全部结清。至2013年7月22日，原告已完成工程量为824850元，故65万元也最多仅是工资和材料成本。

9.江藻镇通道绿化工程补充协议一份，时间为2014年4月25日，该协议是两被告签订的，证明原告施工后的确出现苗木死亡，被告进行了第一次补种，第一次补种仍旧出现大面积死亡后进行第二次补种，补充协议涉及的工程款350274元，审计报告中是31万多元。原告质证认为，真实性无异议，该部分工程即是金建东完成，其是代表原告方实际完成施工，相应工程量应计入原告完成的工程量中。被告江藻镇政府质证无异议。

10、收条二份，证明被告向金建东支付27万元的事实。原告质证认为，支付凭证的真实性没有异议，该支付凭证可以看出金建东不是代表被告宏基公司施工的，如果是公司委派他以公司的名义施工，相关的材料款应该由公司直接支付给相应的材料商，也不应该由金建东转付，实际金建东是帮本案的原告施工，被告宏基公司陈述其他工程量是其自己施工的原告不认可，涉案工程全部是由原告完成的。

11、补种成本统计一份，证明补种的工程造价是350274元。原告质证认为，从证据形式上看是被告宏基公司的陈述，对其内容不予认可，原告手上也有补种成本统计现向法庭提供，造价为353444元，补种是金建东补种的，补种的价款包含了已支付给金建东的27万元。被告宏基公司对原告提供的补种成本统计质证认为，总的补种有60多万元，被告提供的是第二次补种的成本统计。被告江藻镇政府对上述两份补种成本统计质证认为，由法庭审核确定。

被告江藻镇政府对其辩述向本院提供下列证据，原告与被告宏基公司质证如下：

12.汇款凭证等，证明被告江藻镇政府向被告宏基公司支付了工程款1048267元，返还了履约保证金5万元的事实，剩余11多万元未支付，该部分由被告宏基公司向被告申请，经过审批后被告支付。原告质证认为，对付款情况没有异议，履约保证金是原告直接支付给被告江藻镇政府的，被告江藻镇政府应向原告返还。被告宏基公司质证无异议。

本院在庭审中出示金建东提供法庭的情况说明一份，该情况说明中明确，涉案工程中其本人施工的部分是代表***施工的，相关的权利义务归***所有。原告***与两被告质证均无异议。

上述证据经庭审出示并质证，均已收集在卷，本院分析、认证如下：

对原告***提供的建设工程施工合同、内部承包施工合同、农村合作银行现金缴款单，被告宏基公司、江藻镇政府对其真实性均无异议，本院对其真实性予以确认。对被告宏基公司提供的承诺书、江藻镇通道绿化工程补充协议、收条，原告与被告江藻镇政府对其真实性无异议，本院对其真实性也予确认。对被告江藻镇政府提供的汇款凭证，原告与被告宏基公司对其真实性无异议，本院对其真实性也予确认。对原告提供的浙江金穗工程项目管理有限公司出具的报告书，两被告对其真实性均无异议，本院予以确认，对被告提出的该证据不能证明审计报告中的总工程量是由原告施工以及5月份涉案工程已经竣工验收的事实本院将结合其他证据予以阐述。对原告提供的补种成本统计与被告宏基公司提供的补种成本统计，载明的工程造价不一致，被告宏基公司认为以审计报告确定数额313674元为准，原告庭审中认可审计报告中的313674元，本院以此数额认定。

综合对上述证据的分析认定，结合原、被告庭审中的陈述，本院认定下列事实：2013年3月25日，被告江藻镇政府（发包人）与被告宏基公司（承包人）订立建设工程施工合同，发包人为建设江藻镇通道绿化工程，已接受承包人提出的承担本工程的施工、竣工、交付并维护其任何缺陷的投标。工程承包范围：江藻镇境内诸湄公路两侧、03省道东复线两侧、诸永高速两侧，实际种植地段按甲方指定为准。计划开工日期：2013年3月28日。计划竣工日期：2013年10月30日。工期要求为业主方土地租用整理后15日内完成，自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起算。工程质量标准：树种要求为湿地松、香樟、银杏，胸径6厘米以上。苗木质量要求：①带全冠、留枝三盘以上，香樟、湿地松高度不得超过3米，银杏高度在4-5米。②苗木要求起苗后二日内种植完毕。③每株苗木要求直，无畸形，无病虫害。④每株苗木带泥球必须在40公分以上。采用固定单价合同形式，以实际结算为准，香樟117.97元/株，湿地松96.31元/株，银杏134.25元/株。发包人按计量完成总工程量的50%，付工程款的30%，完成总工程量的80%，付工程款的60%。工程竣工验收付至计量工程价款的80%，经有关部门审计后14日内付至审定结算价款的95%，余下的5%作为工程质量保证金，待工程竣工验收合格满一年后14日内一次性付清（无息）。待竣工验收达到承诺的质量标准后方能进行竣工结算，竣工结算须经诸暨市审计局投资审计分局审核。工程计量时，若发现工程量清单中出现漏项、工程量计算偏差，以及工程变更引起工程量的增减，应按承包人在履行合同义务过程中实际完成的工程量计算。2013年3月26日，被告宏基公司（甲方）与原告***（乙方）订立经济责任制承包合同，约定工程名称：江藻镇通道绿化工程，工程内容：江藻镇境内诸湄公路两侧、03省道东复线两侧、诸永高速两侧的苗木种植及养护。工程合同价款：固定单价以实际结算为准。开工日期：2013年3月28日（具体以开工报告为准）。竣工日期：2013年10月30日，施工总工期为210天。甲方采用经济责任制承包的形式，将该工程承包给乙方施工。承包的总工程款数额的计算标准，以工程竣工验收后业主的《工程结算书》为准参照本合同进行决算。乙方工程成本实行报帐制，统一由甲方财务结算。该工程材料设备费、资料费、机械台班费、返修费、工资总额、税费和其他工程项目所需的有关费用等，由乙方按业主下拨的工程进度款向甲方报结，经甲方书面审核合格后从总工程款中列支。材料费、机械租借台班费，周转料租借费，临时设施搭建费等结算时，乙方必须提供正规的税务发票，人工工资总额不得超过工程总造价的25%。该工程应列支的所有税、费全部由乙方负责承担。工程竣工后，若工程质量评定达到甲方和业主约定的质量要求，则甲方向乙方收到总工程款的3%作为承包款（从工程进度款中逐笔提取），若工程质量一次性验收达不到甲方和业主约定的质量标准，则甲方加收总工程款的2%作为罚款。如工程验收不合格，乙方必须返修至合格为止，其一切费用（包括罚款）由乙方承担。乙方应向甲方上交合同履约保证金3.5万元（合同价的2%），待本合同履行完毕，业主退回保证金后甲方将退回的保证金无息返还给乙方。

合同签订后，原告依约进场施工，期间原告向被告江藻镇政府缴纳履约保证金50000元。原告施工完毕后，出现部分种植的苗木死亡。2014年4月25日，被告江藻镇政府（甲方）与被告宏基公司（乙方）订立江藻镇2013年通道绿化工程补充协议，载明：因2013年严重高温干旱天气影响，虽然经乙方补种，但苗木死亡率仍然较高，现甲方要求乙方再次进行补植。补充协议对补种苗木的品种规格、数量及价格，以及种植书带草的面积、价格进行约定，最终以审计意见为准。并明确乙方对所承建工程范围内的苗木再养护一年，时间为2014年4月30日至2015年4月30日，甲方补偿乙方养护费共计人民币148000元，补种完成后10日内付一年养护款的50%，其余到养护期结束后30天内付清。该补充协议签订后，因被告宏基公司的要求，原告指派金建东补种树苗。期间，原告向被告宏基公司催讨工程款，于2014年1月30日出具承诺书一份，载明“江藻镇通道绿化工程的民工工资和材料款已全部支付，以后由此发生的一切刑事民事责任全部由***负责”。涉案工程于2015年5月完工并交付使用。被告江藻镇政府委托诸暨市审计局投资审计分局对涉案的江藻镇通道绿化工程的结算造价进行审计，诸暨市审计局投资审计分局委托浙江金穗工程项目管理有限公司进行审计，于2015年2月5日作出关于江藻镇通道绿化工程的结算造价的审计报告，审计结果为：江藻镇通道绿化工程中标合同价为1627304元，送审结算造价为1287186元，审计审定工程结算造价为1163872元，审计净核减工程造价为123314元。被告江藻镇政府、被告宏基公司在审计报告工程造价审定单建设单位、施工单位栏盖章确认。

另查明，被告江藻镇政府已经支付给被告宏基公司工程款1048267元，返还给被告宏基公司履约保证金50000元，被告宏基公司已支付给原告工程款621944元，支付给金建东工程款27万元。金建东明确表示，江藻镇通道绿化工程中其施工部分系代表***施工，其施工部分工程款由***一并主张。另，审计报告中补种树部分6㎝香樟树1228株，10㎝香樟树249株，系从被告宏基公司种植基地挖来，挖树以及运输树到种植现场的费用均由原告方支付。

本院认为，被告江藻镇政府与被告宏基公司订立的江藻镇通道绿化工程建设工程施工合同，未违反法律、行政法规的禁止性规定，应当认定有效。被告宏基公司又将涉案工程转包给原告***施工，因原告***未取得建筑施工资质，该转包行为应当认定无效。涉案工程已施工完毕，且交付使用，建设单位被告江藻镇政府并对涉案工程的结算造价按合同约定委托进行审计，鉴于相关的人力、财力已物化在建设工程中，原告起诉要求被告宏基公司按照审计确定的结算造价支付工程款，理由正当，本院予以支持。原告***在向被告宏基公司催讨工程款过程中向宏基公司出具承诺书，承诺江藻镇通道绿化工程的民工工资和料款已全部支付，这并不表示涉案工程的工程款已经全部结清，被告宏基公司以此辩述原告主张剩余工程款27万多元没有事实和法律依据，本院不予采纳。被告江藻镇政府已将履约保证金5万元返还给被告宏基公司，原告诉请要求被告宏基公司返还，符合合同约定与法律规定，本院予以支持。因内部承包施工合同中明确约定，项目经理工资列入工程成本，总计费用5000元，全部由乙方负担，被告宏基公司辩述原告应承担该项费用，符合合同约定，本院在被告宏基公司应支付给原告的工程款中予以扣除。对被告宏基公司主张的原告应向其缴纳4%的管理费，合同中未有约定，本院不予支持。合同约定原告需向被告缴纳总工程款的3%作为承包款，为减少诉累，该款项34916.16元（1163872元×3%）在被告宏基公司应付给原告的工程款中予以扣除。内部承包施工合同约定，工程应列支的所有税、费全部由乙方即原告负责承担，因合同中对应由原告负担的税、费的数额未作确定，且有否缴纳及由谁缴纳等双方当事人都未能提供证据证明，本院在本案中不作处理。已经发生的税、费及今后发生的税、费当事人可提供证据另行主张权利。对于补种树部分，原告在履行涉案合同过程中，补种香樟树6㎝的1228株，10㎝的249株，该部分树木系被告宏基公司所有，由原告方从其种植基地挖来，审计中确定的材料价作为信息价系到场价，包含了树的价格，挖树、运输树到种植现场等的费用。故上述树木的价格不能确定，本院无法在涉案工程款中扣除，被告宏基公司可提供证据另行主张权利。本案发包人被告江藻镇政府将涉案工程发包给被告宏基公司，被告宏基公司又将工程转包给原告，被告江藻镇政府非合同相对方，原告要求被告江藻镇政府在欠付工程款范围内向原告承担清偿责任，不符合法律规定，本院不予支持。另原告诉请要求两被告支付高温补贴50000元，原告未能提供任何证据证明，本院也不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条规定，判决如下：

一、被告诸暨市宏基园林工程有限公司应支付原告***工程款232011.84元，并支付该款自2015年2月6日起至款付清日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息，限判决生效之日起十日内付清；

二、被告诸暨市宏基园林工程有限公司应返还原告***履约保证金50000元，限判决生效之日起十日内付清；

三、驳回原告***的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。

案件受理费6879元，由原告***负担1017元，被告诸暨市宏基园林工程有限公司负担5862元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。

审　判　长　　郦武亮

代理审判员　　徐国平

人民陪审员　　斯梦洁

二〇一七年十月三十日

书　记　员　　杨方玲

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