***、***物件脱落、坠落损害责任纠纷二审民事判决书

江西省上饶市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）赣11民终139号

上诉人（原审被告）：***，男，1964年7月25日出生，汉族，江西省横峰县人，住横峰县。

委托诉讼代理人：钱建华，江西尚饶律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，女，1958年5月5日出生，汉族，江西省横峰县人，家住江西省横峰县铺前朝堂村毛家榨组35号，现住横峰县。

委托诉讼代理人：谢良忠，江西廉诚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江西天圣智能建设有限公司，住所地：江西省上饶市信州区带湖路178号7-1，统一社会信用代码91361100586569252K。

法定代表人：程普亮，执行董事。

委托诉讼代理人：程友华，江西廉诚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：横峰县天圣智能建设有限公司，住所地江西省上饶市横峰县青板乡青板村集镇25号，现住所地横峰县工商银行宿舍，统一社会信用代码91361125MA3639631Y。

法定代表人：程普亮，执行董事。

委托诉讼代理人：程友华，江西廉诚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：高旺生，男，1960年6月15日出生，汉族，江西省横峰县人，住横峰县。

委托诉讼代理人：程友华，江西廉诚律师事务所律师。

上诉人***与被上诉人***、江西天圣智能建设有限公司（以下简称江西天圣公司）、横峰县天圣智能建设有限公司（以下简称横峰天圣公司）、高旺生物件脱落、坠落损害责任纠纷一案，不服江西省横峰县人民法院（2019）赣1125民初718号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年01月03日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人未主张新的事实和理由，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、请求依法撤销江西省横峰县人民法院（2019）赣1125民初718号民事判决书并依法改判或发回重审；2、本案一审、二审诉讼费用由四被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定基本事实不清、证据明显不足。致使***受伤的铁架子并非上诉人所有、管理和使用，上诉人虽然是天桥模板工程的承揽方，但上诉人所使用的材料是木板，且在模板完工的第二天就拆除了，不存在致伤***的可能。2、一审判决上诉人承担的赔偿比例过高。即使上诉人应承担赔偿责任，一审法院判决的赔偿比例过高，被上诉人***作为一名完全民事行为能力人，自己未尽到审慎的安全注意义务，导致本案损害的发生，其本人也存在一定的过失。3、一审法院判决超过当事人的诉讼请求，***一审起诉时的诉讼请求是102,892元。但是一审的判决是237,821.82元。4、上诉人与被上诉人高旺生之间实际上是雇佣关系，并非承揽关系，且上诉人仅仅是包清工，并非包工包料。故请求二审法院支持上诉人的上诉请求。

***答辩称，一审认定事实清楚，***系案件工程订模板的实际施工人，其作为模板的所有人和管理人不能证明自己没有过错就应当要承担侵权责任，且其作为实际施工人由其承担60%的责任并无不当，至于上诉人提出一审超诉请的问题，因***在受伤后上诉人及高旺生垫付了部分医疗费用，实际判决赔偿的金额并未超过诉请，***与高旺生之间是何种关系***并不知情。故请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。

江西天圣公司、横峰天圣公司、高旺生共同答辩称，一审认定事实清楚，适用法律基本正确。被上诉人***系上诉人模板掉下砸伤的事实清楚，上诉人***系从高旺生手上按照110元每平方米的价格承揽案涉订模板的工程，该事实上诉人自己亦是认可的，***系被模板掉落砸伤亦有多位证人出庭证实，且上诉人自己也为***垫付了15,000元的医疗费，故上诉人的上诉理由不能成立。

***向一审法院起诉请求：1、判令江西天圣公司、横峰天圣公司赔偿其各项损失共计102,892元；2、本案诉讼费用由江西天圣公司、横峰天圣公司负担。

一审法院认定事实：***原系横峰县人民医院卫生保洁员。2018年8月22日，横峰县人民医院与江西天圣公司、横峰天圣公司签订建设工程施工合同，合同约定“横峰县人民医院天桥工程”由江西天圣公司及横峰天圣公司承包建设。该工程建设实际由挂靠横峰天圣公司的高旺生组织施工。在工程建设当中，高旺生将钉模板工程口头承揽给***。2018年10月25日，***雇请人员在该工地拆除“天桥工程”上的模板。当天，***在医院打扫卫生路过“天桥工程”施工地时，被从“天桥”上坠落的铁架子（钢管）砸伤头部。***受伤后，于2018年10月25日至同年11月12日在南昌大学第二附属医院（以下简称“南大二附院”）住院18天，医疗费用92,566.74元；于2018年11月13日至2019年3月1日在横峰县人民医院住院108天，医疗费用6,050.3元；于2019年2月28日至同年3月13日在南大二附院住院13天，医疗费用38,351.75元；2018年10月25日在南昌大学二附院医疗费急诊费4,532.33元；以上医疗费用共计人民币141,501.12元。另外***自购药费用594元，住宿费1,298元，交通费697元。

另查明，***住院期间主要由其女儿护理。其在治疗终结后申请人体伤残程度鉴定和误工、护理、营养期评定，2019年5月21日，江西百信司法鉴定中心出具赣百鉴［2019］临鉴字第335号《司法鉴定意见书》，评定被鉴定人***人体伤残程度为两项十级伤残，***误工期评定为180日、护理期评定为90日、营养期评定为90日。

再查明，***在南大二附院、横峰县医院住院治疗总费用141,501.12元，其中***支付了15,000元，高旺生支付了123,401.12元，***自己支付了3,100元。

一审法院认为，根据侵权责任法规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入；造成残疾的，还应当赔偿残疾赔偿金；造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。根据庭审查明的事实来看，本案存在三个争议焦点，分别分析认定如下：一、当事人之间法律关系及过错问题。1、***与高旺生之间法律关系。高旺生与横峰天圣公司系挂靠关系，高旺生作为实际施工人，以横峰天圣公司名义与案外人横峰县人民医院签订建设施工合同，高旺生负责合同项目的全部施工。工程建设当中，高旺生又将订模板事项交由***施工，***以自己的材料、设备、技术自主施工，完成模板项目后，高旺生一次性支付报酬，符合承揽合同法律特征，故高旺生与***之间形成承揽关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。***作为模板项目的承揽人（施工人），在施工过程中造成***损害，应当承担民事赔偿责任。高旺生作为模板项目的定作人，将项目承揽给无相应建筑资质的***，作为定作人存在选任上的过失。同时，高旺生作为定作人，对工程施工安全应当负有监督、管理责任，其没有尽到安全防护的必要义务。因此，该院认为高旺生在选任、定作方面存在一定过失，应当承担与其过错相适应的责任。2、高旺生与横峰天圣公司之间的法律关系。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”本案中，横峰天圣公司与案外人横峰县人民医院签订建设施工合同，高旺生为实际施工人，高旺生与横峰天圣公司系挂靠关系，该院依法追加挂靠人高旺生为被告，符合民事诉讼法律规定，被告主体适格。同时，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第六十六条规定，横峰天圣公司违法出借企业资质，允许高旺生以横峰天圣公司名义承揽工程，高旺生在工程施工过程中，发生安全事故，造成***受伤，因此，天圣公司与高旺生对***的经济损失应当承担连带责任。

二、对损害后果承担民事赔偿责任比例问题。《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条规定，建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。本案中，***承揽钉模板工程，钉模板的材料是其所有、管理和使用，在拆模板时物件坠落砸伤***，根据前述法律规定，***为直接侵权责任人，应承担主要责任。庭审中，***辩解钉模板工程中的钢架子不是他的，也不是他搭的，但没有举证证明，故对其辩解意见不予采信。高旺生作为定作人，只是存在一定的定作、选任过失，故应当承担次要责任。综合考虑被告***、高旺生在侵权行为、过错程度、原因力大小等方面的因素，酌定由***承担60%赔偿责任，由高旺生承担40%赔偿责任（天圣公司对高旺生的赔偿承担连带责任）。另外，本案系物件损害责任纠纷，适用过错推定原则，实行举证责任倒置，由加害人证明自己没有过错。如果加害人能够证明自己没有过错，就不承担责任，否则就认定其承担相应的民事责任。本案中，***没有提供证据证明自己不存在过错，故其要求***自己承担一定过错的请求，该院不予支持。三、关于具体的赔偿项目及赔偿数额认定问题。1、医疗费，***在南昌大学第二附属医院、横峰县人民医院住院治疗的医疗费用共计人民币141,501.12元，均有治疗事实、费用清单及票据证实，可以认定。经庭审核实，上述费用除***支付了3,100元外，其余138,401.12元已由高旺生、***支付，其中***支付了15,000元，高旺生支付了123,401.12元；***自购药因无医嘱及购药清单，无法核实其真实性及关联性，故对该自购药费594元不予支持；2、住院伙食补助费，***主张31天×40元/天=1,240元，结合住院天数及当地生活消费水平，予以支持；3、营养费，***主张90天×20元/天＝1,800元，根据江西百信司法鉴定中心赣百鉴［2019］临鉴字第335号鉴定意见及***受伤程度，结合当地生活消费水平，该请求合理合法，予以支持；4、护理费，***主张90天×144.6元/天=13,014元，根据江西百信司法鉴定中心赣百鉴［2019］临鉴字第335号鉴定意见，需给予护理期限，参照江西省上一年度服务业年平均工资48,994元（日平均工资134.23元）计算，护理费为12,080.7元；5、误工费，***主张6个月×1,300元/月＝7,800元，各被告抗辩***年满60周岁，已过法定退休年龄，不应计算误工费，该院认为***在事故发生前系横峰县人民医院的保洁员，具备劳动能力且实际在单位从事劳动，应当计算误工费，误工费计算至定残日前一天，***于2019年5月21日定残，有6个月的误工期，但用人单位在***受伤后继续发了3个月工资，因此，误工费只能计算3个月，即3个月×1,300元/月=3,900元；6、残疾赔偿金，***主张33,819元×19年×（10％＋1％）＝70,813元，因***在县城工作并居住一年以上，可以按城镇标准计算残疾赔偿金，结合江西百信司法鉴定中心赣百鉴［2019］临鉴字第335号鉴定意见，***伤残等级评定为两项十级，以11%为赔偿系数，合情合理，符合审判实践，故对***的该请求予以支持；7、精神抚慰金，***主张3,300元，各被告亦无异议，且与***身体受伤情况及当地生活水平等因素相符，该院予以支持；8、鉴定费，***主张1,300元，该院予以认定；9、交通费，***主张697元，经核实交通费发票，结合治疗情况，该请求合理合法，该院予以支持；10、住宿费，***主张1,190元，经核实住宿费发票，结合治疗情况，该请求合理合法，该院予以支持；11、其他损失，***主张1,738元，该院认为该费用不是***的必然支出，不予支持。综上，经该院核定，***损失费用共计237,821.82元，由***承担142,693.09元（237,821.82元×60％），高旺生承担95,128.73元（237,821.82元×40％），江西天圣公司及横峰天圣公司对高旺生的赔偿义务承担连带责任。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第八十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、***因物件损害造成的医疗费护理费、残疾赔偿金等经济损失共计237,821.82元，由***赔偿142,693.09元，除去已支付的15,000元外，实际还应赔偿127,693.09元；由高旺生赔偿95,128.73元；二、江西天圣智能建设有限公司、横峰县天圣智能建设有限公司对高旺生的赔偿义务承担连带赔偿责任；以上赔偿款于本判决生效后十五日内支付；三、***在本案执行款中返还高旺生超额垫付的医疗费28,272.39元；四、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费2,358元，减半收取1,179元，由***负担708元，高旺生负担472元。

二审期间上诉人向本院申请证人严某及严之真出庭作证，证明***与高旺生之间是包清工的，不是承揽关系，并且江西天圣公司及横峰天圣公司在案涉工程施工现场未设置安全防护栏，未尽到安全防护义务，被上诉人江西天圣公司、横峰天圣公司及高旺生质证后认为该两位证人证言不属于新证据，并且证人并不能证实上诉人所有证明的目的，本院认为上诉人所申请的证人证言与一审时申请的其他证人证言证明目的基本一致，且该两位证人在二审庭审陈述的内容不能达到上诉人的证明目的，本院对此不予采信。

二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审判决载明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议的焦点为：1、一审认定事实是否清楚，适用法律是否正确？2、一审判决有无超出当事人诉讼请求？根据各方当事人陈述的意见，结合本案在卷证据材料，本院对此综合分析评判如下：

1、关于一审认定事实是否清楚，适用法律是否正确的问题？

关于事实认定部分，因上诉人***系从高旺生处承揽了案涉工程的钉模板业务，在完成该业务的过程中都是由***自行组织人员实施，且在一审庭审中***也认可其与高旺生之间口头约定承揽钉模板的业务，故一审认定***与高旺生之间系承揽关系正确。关于法律适用部分，本案系物件脱落、坠落损害责任纠纷，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条的规定“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿”。本案中造成***受伤的系横峰县人民医院建设工地中天桥上的物品坠落所致，案发时系***及其工人在该天桥上作业，故一审法院依照上述法律规定要求***对***的损害后果承担责任适用法律正确。但是上诉人***在一审以及二审中均提出，受害人***对于本案的发生自身存在过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。本案中***系横峰县人民医院的清洁工人，对于横峰县人民医院内的环境有足够的了解，其在进行清扫卫生的工作过程中对于案涉的现场系施工现场也应当是明知的，但是其缺乏应有的安全注意义务，导致本案的发生，自身亦存在一定的过错，依法可以减轻侵权人的责任，故上诉人***要求减轻其承担责任比例的上诉理由依法有据，本院予以支持。一审法院认为本案适用的是过错推定原则，侵权人没有证据证明自己没有过错就应当承担侵权责任，并以此否定侵权人行为人提出的受害人自身有过错系错误的理解侵权责任法第八十五条与二十六条之间的关系，侵权责任法八十五条规定的是应否承担侵权责任的问题，是对于具体侵权行为应否担责的实体判断，而第二十六条是关于责任比例的承担问题，两者之间并不是对立的，故除非有法律的特别规定，否则在具体的侵权责任情形中不得排除侵权责任法第二十六条的适用，一审法院对此适用法律不当，本院依法予以纠正。结合本案的实际情况，本院认为由***自负其损失的10%较为适宜，即23,782.18元，由***赔偿***损失的50%，即118,910.91元，扣减***已经垫付的15,000元，***仍需支付***赔偿款103,910.91元，同时因高旺生对于一审判决的责任比例并未提出上诉，故对于其承担责任比例不变，即赔偿***95,128.73元，但是因高旺生垫付金额已经超出其应承担的责任比例，故无需在判决主文中表述其应当向***支付赔偿款以及江西天圣智能建筑有限公司、横峰县天圣智能建筑有限公司对高旺生应当负担的赔偿金额承担连带责任，对于高旺生提出的返还其垫付的医药费用，一审法院基于减少当事人诉累的原则，直接在本案中予以处理并无不当。

2、关于一审判决有无超出当事人诉讼请求的问题。一审法院虽然认定***的实际损失为237,821.82元，但是***在起诉时已经扣减了***及高旺生垫付的医疗费用，其诉请的赔偿费用102,892元，并不包含该部分垫付的费用，故一审法院作出的判决并未超过当事人诉讼请求所包含的范围和金额，上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，上诉人***的上诉理由部分成立，对其要求依法改判的诉讼请求本院予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律存在不当之处，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持江西省横峰县人民法院（2019）赣1125民初718号民事判决书第三、四项，即“原告***在本案执行款中返还被告高旺生超额垫付的医疗费28,272.39元；驳回原告***的其他诉讼请求”；

二、撤销江西省横峰县人民法院（2019）赣1125民初718号民事判决书第一、二项；

三、由***在本判决生效之日起十五日内赔偿***因物件损害造成的医疗费、护理费、残疾赔偿金等各项损失共计118,910.91元，扣减***已经垫付的15,000元，***仍需支付***赔偿款103,910.91元；

四、驳回***的其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2,358元，减半收取1,179元，二审案件受理费2,853元，合计4,032元，由***负担403元，由高旺生负担472元，由***负担3,157元。

本判决为终审判决。

审判长　　范全敏

审判员　　付　强

审判员　　徐志峰

二〇二〇年二月二十六日

书记员　　程　梦