***与浙江品臻建设有限公司、***工伤保险待遇纠纷一审民事判决书

台州市黄岩区人民法院

民 事 判 决 书

(2019)浙1003民初1529号

原告：***，男，1963年9月16日出生，汉族，住贵州省瓮安县。

委托诉讼代理人：章颖芳，浙江桔洲律师事务所律师。

被告：浙江品臻建设有限公司。统一社会信用代码913310035693933049，住所地：浙江省台州市黄岩区上郑乡人民政府内。

法定代表人：罗坚。

委托诉讼代理人：陈锋，浙江星固律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈乾，浙江星固律师事务所律师。

被告：***，男，1967年7月27日出生，汉族，住浙江省台州市黄岩区。

被告：王增初，男，1964年7月21日出生，汉族，住浙江省台州市黄岩区。

被告：郑伯华，男，1959年12月2日出生，汉族，住浙江省台州市黄岩区。

上述三被告委托诉讼代理人：王敏，浙江鼎联律师事务所律师。

被告：谢传德，男，1962年8月21日出生，汉族，住浙江省台州市黄岩区。

被告：郭益平，男，1982年10月16日出生，汉族，住陕西省汉阴县。

被告：肖祥虎，男，1975年10月8日出生，汉族，住贵州省六枝特区。

原告***为与被告浙江品臻建设有限公司（以下简称品臻公司）、***、王增初、郑伯华、谢传德、郭益平、肖祥虎工伤保险待遇纠纷一案，于2019年3月13日向本院起诉。本院立案受理后，于2019年3月15日作出（2019）浙1003民初1529号民事裁定书，依法采取保全措施，并依法追加***、王增初、郑伯华、谢传德、郭益平、肖祥虎为被告参加本案诉讼。本院依法适用简易程序于2019年5月21日公开开庭进行了审理。审理中，本院于2019年3月25日、2019年9月20日分别作出（2019）浙1003民初1529号之一民事裁定书、（2019）浙1003民初1529号之二民事裁定书，依法解除保全措施。当事人申请庭外和解期限155天，本院予以准许，因各方当事人在该期限内无法达成和解，本院于2019年10月23日恢复审理。原告***及其委托诉讼代理人章颖芳，被告品臻公司的委托诉讼代理人陈乾，被告***、王增初、郑伯华的共同委托诉讼代理人王敏及被告***，被告谢传德、郭益平、肖祥虎均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求（变更后）：被告品臻公司赔偿原告各项损失653903.50元。事实和理由：被告系黄岩区小学暑假维修工程的施工单位。2018年7月7日，上述工程开工后，工程管理人员肖祥虎招用原告作为打空压机操作工。上午7时许，原告正在拆围墙时，围墙倒塌砸在原告右腿，造成原告右小腿下段离断及右足、右踝部多发骨折等。为此，原告住院治疗30天。2018年10月23日，浙江光华司法鉴定中心黄岩分所作出浙光华司鉴中心黄[2018]临鉴字第1607号法医临床鉴定意见，评定：原告护理期60日、营养期60日。2019年1月30日，浙江光华司法鉴定中心黄岩分所作出浙光华司鉴中心黄[2019]临鉴字第0083号法医临床鉴定意见，评定原告构成职工工伤五级伤残。原告因本次事故产生的经济损失有医疗费243.50元、医疗辅助用品800元、残肢处理费650元、住院伙食补助费900元、护理费10020元、误工费33901元、伤残补助金52594.20元、医疗补助金152747.40元、就业补助金152747.40元、假肢费40000元、假肢年维护费10000元、后续假肢费及维护费200000元、交通费500元、鉴定费3800元，合计658903.50元，扣除原告已收到的5000元，尚有653903.50元未赔偿。审理中，原告补充陈述称其未收到被告肖祥虎的300多元垫付款。

被告品臻公司答辩称：1、对本案的性质有异议，如本案是劳动争议案件，则应当劳动仲裁前置；如本案是人身损害责任纠纷，则应根据过错规则确定责任；原告与被告品臻公司不存在劳动关系或劳务关系，也不存在过错；2、被告品臻公司与被告***订有协议，并由被告王增初提供担保，该二人应当承担责任。

被告***、王增初、郑伯华共同答辩称：1、被告***挂靠在被告品臻公司下，被告王增初是被告***与品臻公司内部协议的担保人，被告郑伯华是被告***雇佣的现场管理人员；2、被告***通过郑伯华找到被告谢传德，并将部分工程（包括拆除围墙、建设楼梯）交给谢传德，双方订有内部协议；3、被告***曾垫付医药费100577.01元，并另行给了原告5000元；4、工伤保险待遇纠纷属于劳动争议纠纷，应先行仲裁，被告***、王增初、郑伯华与原告不存在劳动关系；5、如果以人身损害赔偿纠纷审理，应当按照过错责任处理。

被告谢传德答辩称：1、被告郑伯华叫被告谢传德联系打气泵、拆围墙、打混凝土的人，被告谢传德就联系了被告郭益平；2、被告谢传德没有垫付款项。

被告郭益平答辩称：被告谢传德找被告郭益平去拆围墙、做地面，被告郭益平没时间做就找被告肖祥虎去做。

被告肖祥虎答辩称：1、被告郭益平找被告肖祥虎去拆围墙，价格是17500元；2、后来被告肖祥虎找来原告一起干活，原告的工资是每天350元；3、被告肖祥虎曾给过原告300多元。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理，本院认定如下案件事实：

2018年6月28日，黄岩区小学对2018年镇东小学暑假维修工程进行公开招标，被告品臻公司中标。后被告品臻公司将上述工程承包给被告***，被告王增初提供保证责任。受被告***雇佣，被告郑伯华找到被告谢传德拆围墙。被告谢传德找到被告郭益平，被告郭益平又找到被告肖祥虎。被告肖祥虎接手拆围墙工程后，雇佣原告***从事拆墙工作。2018年7月7日7时许，原告在黄岩区小学工地拆围墙时被倒塌的围墙砸伤右腿。

原告受伤后即被送往台州市第一人民医院治疗，经诊断为右小腿下段离断、右足及右踝部多发骨折等。为此，原告接受住院治疗30日。2018年10月23日，浙江光华司法鉴定中心黄岩分所作出浙光华司鉴中心黄[2018]临鉴字第1607号法医临床鉴定意见，评定：原告护理期60日、营养期60日，误工时限为受伤之日至评残日前一日止。2019年1月30日，浙江光华司法鉴定中心黄岩分所作出浙光华司鉴中心黄[2019]临鉴字第0083号法医临床鉴定意见，评定原告构成职工工伤五级伤残。为此，原告支出鉴定费合计3800元。

原告***因本次事故造成的经济损失，本院根据有关法律、法规规定，结合本案实际情况，确认合理部分如下：

1、医疗费：原告主张243.50元，被告***主张垫付100577.01元，本院根据原告的医疗费发票核算为100820.51元。另，原告主张医疗辅助用品费800元、残肢处理费650元，均可纳入本项项下，本院审核原告提供的单据后予以认定。故本项金额为102270.51元。

2、住院伙食补助费：原告主张900元（30天×30元/天），符合规定标准，依法予以认定。

3、护理费：原告主张10020元（60天×167元/天）。本院结合原告伤情、司法鉴定意见及当地司法实践，依法认定7515元（30天×167元/天+30天×83.5元/天）。

4、停工留薪期工资：原告主张误工费33901元（167元/天×203天）。参照《工伤保险条例》的规定，该损失应纳入本项项下。本院结合原告伤情、司法鉴定意见及当地司法实践，酌情认定18036元（167元/天×108天）。

5、一次性伤残补助金：原告主张52594.20元（2921.90元/月×18月），本院结合原告伤情、司法鉴定意见及当地司法实践，依法予以认定。

6、一次性工伤医疗补助金：原告主张152747.40元（5091.58元/月×30月），本院结合原告伤情、司法鉴定意见及当地司法实践，依法予以认定。

7、一次性就业补助金：原告主张152747.40元（5091.58元/月×30月），本院结合原告伤情、司法鉴定意见及当地司法实践，依法予以认定。

8、残疾辅助器具费：原告主张残疾辅助器具费40000元、年维护费10000元（40000元×5%×5年）、后续残疾辅助器具费160000元、后续器具年维护费40000元，均应纳入本项项下。本院结合原告伤情、司法鉴定意见及当地司法实践，依法认定残疾辅助器具费96000元[24000元×（20年/5年）]、年维护费30720元[24000元×8%×（20年-4次）]。故本项损失合计126720元。

9、交通费：原告主张500元，本院结合原告伤情、就医时间、地点、次数及当地司法实践，酌情予以认定。

10、鉴定费：原告主张3800元，并提供鉴定费发票，依法予以认定。

以上合计：617830.51元，被告***垫付105577.01元。

本院认为：原告***由被告肖祥虎带至被告品臻公司承包的建设工地黄岩区小学从事拆除围墙工作，因被告***、谢传德、郭益平、肖祥虎均不具备合法的用工主体资格，被告品臻公司系本案建设工程施工活动中最近的上一层转包、分包关系中具备合法用工主体资格的单位。原告要求被告品臻公司参照工伤相关规定予以赔偿，虽被告品臻公司与原告之间不构成劳动关系，但在建设工程层层转包、分包中，原告作为建筑领域“农民工”在施工过程中遭受伤害，有权要求最近的上一层转包、分包关系中具备合法用工主体资格的单位品臻公司作为赔偿义务人，参照工伤的相关规定予以赔偿。故被告品臻公司应当参照工伤保险待遇的相关规定承担赔偿责任。被告品臻公司提出应先行劳动仲裁及应按过错责任原则定责抗辩意见不能成立，本院不予采纳。被告品臻公司要求由被告***、王增初承担本案的赔偿责任，其可在承担本案赔偿责任后另行主张。原告经鉴定机构鉴定，其工伤伤残等级为五级，参照《工伤保险条例》的规定，其因本次事故造成的经济损失617830.51元。原告收到先期垫付款共计105577.01元，虽然该垫付款并非被告品臻公司垫付，但鉴于原告已获得部分赔偿，且被告品臻公司与被告***、王增初、谢传德、郭益平、肖祥虎之间的涉案工程款尚未结算，为减少诉累，被告***在本案中垫付的款项可留待品臻公司与被告***、王增初、谢传德、郭益平、肖祥虎一并结算；故本院将上述垫付款在对原告的赔偿款项中予以扣除，其余损失512253.50元应由被告品臻公司先予赔偿。被告肖祥虎称其向原告垫付300多元，但未提供证据证明，本院对此不予采信。综上，原告变更后诉讼请求的合理部分，本院予以支持。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十六条，《浙江省工伤保险条例》第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告浙江品臻建设有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿给原告***512253.50元；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，减半收取5元，保全费3810元，合计3815元，由原告***负担200元，被告浙江品臻建设有限公司负担3615元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。

审 判 员　刘宇鸣

二〇一九年十月二十四日

法官助理王凯

代书记员　张娇娇