河南龙源风景园林建设有限公司、某某等建设工程合同纠纷民事再审民事判决书

河南省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫民再616号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：河南龙源风景园林建设有限公司。住所地：河南省新乡市红旗区新东大道与东卓路交叉口西南角新东公司院内4号厂房壹期叁层东区3A号。

法定代表人：付其军，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：王留文，河南联盟律师事务所律师。

委托诉讼代理人：韩山冰，河南联盟律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，1969年11月15日出生，汉族，住河南省中牟县。

委托诉讼代理人：王彦召，河南路德律师事务所律师。

一审被告：郑州市郑汴开发建设有限公司。住所地：河南省郑州市郑东新区郑开大道136号。

法定代表人：王和平，该公司董事长。

委托诉讼代理人:赵新彦，河南良仁律师事务所律师。

一审被告：河南龙源风景园林建设有限公司郑州分公司。住所地：河南省郑州市郑东新区正光北街9号南3单元4层416号。

负责人：李霞，该公司总经理。

委托诉讼代理人:王留文，河南联盟律师事务所律师。

委托诉讼代理人:韩山冰，河南联盟律师事务所律师。

一审被告：上海昌杰生态建设工程有限公司。住所地：上海市浦东新区南汇新城镇芦潮港路1750弄6号2幢208、210室。

法定代表人：沈美林，该公司执行董事。

委托诉讼代理人:沈奇，上海星瀚律师事务所律师。

一审第三人：河南北林地景绿化有限公司。住所地：河南省郑州市中牟县城关镇建设路北段。

法定代表人：李文清，该公司总经理。

再审申请人河南龙源风景园林建设有限公司（以下简称龙源公司）因与被申请人***，一审被告郑州市郑汴开发建设有限公司（以下简称郑汴公司）、河南龙源风景园林建设有限公司郑州分公司（以下简称龙源郑州分公司）、上海昌杰生态建设工程有限公司（以下简称昌杰公司），一审第三人河南北林地景绿化有限公司（以下简称北林公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（以下简称郑州中院）（2021）豫01民终3826号民事判决，向本院申请再审。本院于2021年9月3日作出（2021）豫民申5464号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2021年11月23日公开开庭审理了本案。再审申请人龙源公司的委托诉讼代理人王留文、韩山冰，被申请人***及其委托诉讼代理人王彦召，一审被告郑汴公司的委托诉讼代理人赵新彦，一审被告龙源郑州分公司的委托诉讼代理人王留文、韩山冰，一审被告昌杰公司的委托诉讼代理人沈奇到庭参加诉讼。一审第三人北林公司经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

龙源公司申请再审称，1.涉案绿化工程完成竣工验收，才能进入养护期，进而***才能主张养护期工程款。本案有充分证据证明2016年1月29日并没有完成竣工验收，不可能进入养护期。《竣工验收报告》上没有加盖发包方郑汴公司印章，郑汴公司庭审中也否认《竣工验收报告》。总承包方昌杰公司也否认2016年1月29日竣工验收。原审依据《竣工验收报告》认定涉案工程2016年1月29日完成竣工验收并进入养护期，判决龙源公司向***支付所谓的养护期工程款，缺乏证据证明。2.河南仓颉文化旅游发展有限公司（以下简称仓颉公司）、龙源公司签订的《内部协议书》《解除合同协议书》，及该《内部协议书》签订后龙源公司多次向仓颉公司支付工程款等证据足以认定龙源公司将涉案工程分包给仓颉公司施工的事实，龙源公司、北林公司签订的《郑州白沙区郑信公园绿化工程分包施工协议》并未实际履行，原审认定事实错误。3.2016年8月30日龙源公司、仓颉公司达成《解除合同协议书》，以及根据该协议仓颉公司2016年9月2日退场的事实说明，2016年1月29日至2016年9月2日期间涉案工程仍由仓颉公司施工，该期间的工程款与***无关。即使涉案工程的养护期是2016年2、3月份到2017年7、9月份，那么2016年2、3月至2016年9月2日的养护期工程也不是***以自己的名义在施工，且在龙源公司与仓颉公司结算完毕的情况下，原审将养护期的全部费用判给***也属错误。请求依法改判驳回***对龙源公司的诉讼请求。

***辩称，***系涉案工程实际施工人，龙源公司应当按照合同约定向***支付工程款121.5万元。原审判决正确，应予维持。

郑汴公司述称，原审判决驳回***对郑汴公司的诉讼请求正确，龙源公司对此没有异议，***未申请再审，且执行中***、龙源公司已达成和解协议。请求依法判决。

龙源郑州分公司述称，与龙源公司意见一致。

昌杰公司述称，昌杰公司仅与龙源公司就涉案工程签订过专业分包合同,昌杰公司与***或北林公司不存在合同关系。昌杰公司从郑汴公司收取的工程款,扣除管理费后已全额支付给了龙源公司,昌杰公司不存在欠付龙源公司工程款的情况。原审判决驳回***要求昌杰公司对欠付工程款承担连带责任的诉讼请求正确，***、龙源公司对此均未提出异议。请求依法判决。

北林公司在其书面答辩状中述称，与***意见一致。

***于2020年1月13日向河南省中牟县人民法院（以下简称中牟县法院）起诉请求：判令郑汴公司、龙源公司、龙源郑州分公司、昌杰公司支付工程款1215000元。中牟县法院于2020年5月29日作出（2020）豫0122民初420号民事判决。龙源公司不服，向郑州中院提起上诉。郑州中院于2020年7月21日作出（2020）豫01民终7894号民事裁定，将本案发回中牟县法院重审。重审期间，***变更诉讼请求为：判令郑汴公司、龙源公司支付工程款1215000元。

中牟县法院一审重审认定，2015年5月28日，郑汴公司将郑州市白沙园区郑信公园绿化工程施工工程发包给昌杰公司，并签订有《建设工程施工合同》。合同第一部分合同协议书第一条约定：工程承包范围为施工图及工程量清单范围内的绿化工程；第二条约定：合同工期，计划开工日期为2015年6月1日，计划竣工日期为2015年11月28日，工期总日历天数180日；第四条约定：签订合同价为10231038.88元，合同价格形式固定单价。第三部分专用合同条款第二条约定：发包人代表为闫路楼；第三条约定：承包人项目经理为张书英，禁止分包的工程包括合同项目内的全部工程；第十二条约定：关于付款周期的约定，（一）第一次待工程全部完工，经监理工程师初步验收合格，拨付合同价的40%，（二）第二次工程竣工验收合格，提交归档的全部竣工文件并上报工程结算书后，支付至合同价的70%，（三）第三次工程结算完毕并满一个生长期后支付至结算价款85%，（四）第四次缺陷责任期满后支付至结算价款的100%，成活率达到100%；第十五条约定：养护责任期的具体期限为联合验收合格后12个月，缺陷责任期的具体期限为联合验收合格后24个月；第二十二条约定：合同变更与解除，如有以下情况之一发生，发包人有权书面解除合同，通知自送达承包人或现场项目经理部后生效，（二）承包人在施工过程中的主要分部施工质量明显无法达到合格要求，经监理工程师要求整改却无正当理由拒绝整改的。

监理机构河南华都工程管理有限公司分别于2016年6月2日、2016年9月25日、2017年5月14日、2017年5月22日、2017年7月10日因郑信公园绿化养护存在问题向昌杰公司发出监理工程师通知单。2018年3月8日，郑汴公司向昌杰公司发出解除合同通知书，昌杰公司认可已收到该解除合同通知书。

2016年5月18日，昌杰公司将其承包的郑州市白沙园区郑信公园绿化工程施工工程分包给龙源公司施工，并签订有《建设施工工程专业分包合同》。合同第二条约定：工期，开工日期为2015年6月1日，竣工日期为2015年11月28日，合同工期总日历天数180日。第四条约定：分包合同价款（固定价），包工包料，金额3783312.22元。第五条约定：工程只限于龙源公司承包施工，中途不得转包给他人。第八条约定：付款方式，1．本工程合同在每月按形象进度提交付款申请，在申请核准后予以支付至产值对应合同金额的70%；2．全部工程竣工验收合格，支付工程进度款80%；3．竣工验收并结算审价完毕后，付至工程审定价95%；4．工程决算总价的5%作为工程保修金。

后***借用北林公司的资质与龙源公司签订《分包施工协议》，约定龙源公司将其承包的郑州市白沙园区郑信公园绿化工程施工工程分包给北林公司。合同第二条约定：1．开工时间2015年6月1日，2．竣工时间2015年11月28日。合同第三条约定：3.1合同价款与支付，承包方式为人、材、机总包方式；3.2合同价款的确定，承包工程总价为8100000元，一次包死，合同签订后，合同价款及计价办法，任何一方不得擅自改变；3.3工程款支付，关于付款周期的约定：（1）第一次，待工程全部完工，经监理工程师初步验收合格，拨付合同价的40%；（2）第二次，工程竣工验收合格，提交归档的全部竣工文件并上报工程结算书后，支付至合同价的70%；（3）第三次，工程结算完毕并满一个生长期后支付至结算价款的85%；（4）第四次，缺陷责任期满后支付至结算价款的100%，成活率达到100%。庭审中，***称第一阶段、第二阶段并非其施工，其仅施工第三阶段（养护一个周期），于2016年2、3月份进场施工，2017年7、8月份撤场。北林公司与***均认可***系借用北林公司的资质以北林公司的名义与龙源公司签订的《分包施工协议》。***称合同签订日期为2016年2、3月份，龙源公司则称合同签订日期为2015年7月份。

***提交郑州市白沙园区郑信公园绿化工程《园林绿化工程竣工验收报告》一份，施工单位处加盖有昌杰公司印章，设计单位处加盖有深圳奥雅设计股份有限公司印章，监理单位处加盖有河南华都工程管理有限公司印章，建设单位处有闫路楼等人的签名。工程验收结论为：1．地被种植、播种种植部分因受冻害等天气原因导致未发芽、表现稀疏，需春季加强养护及补栽；2．局部收边高于铺装面层位置需重新处理；草坪不平整，坡度不舒缓的位置需养护修整；3．局部场地不具备位置需春季补栽，部分苗木需更换；4．需专人专职进行精心养护。***称该竣工报告系其进行办理，办理时间为2016年1月29日，在此之后***开始进行第三阶段养护工作；龙源公司则称后期养护是由龙源公司进行施工。

另查明，孟勇超曾以贺冲（本案***之子）、昌杰公司、郑汴公司为被告诉至法院，要求支付所欠劳动报酬。2018年8月20日该院作出（2018）豫0122民初2652号判决，查明孟勇超带领工人在郑信公园工地为贺冲提供劳务，贺冲为孟勇超出具了工作量收到条，出具收到条的期间为自2017年3月12日至2017年5月28日，工作日期至2017年5月28日。

另查明，2015年9月9日，龙源公司与仓颉公司就郑州市白沙园区郑信公园绿化工程签订《公司内部承包协议》，约定仓颉公司承包郑信公园绿化工程施工工程。龙源公司称大约2016年1月份，在验收阶段，因仓颉公司种植树木不合格，龙源公司多次催促整改，仓颉公司称不再施工。2016年8月30日，龙源公司与仓颉公司达成《解除合同协议书》，解除双方之间的合同并就工程款5670000元进行结算。

中牟县法院一审重审认为，一、关于郑汴公司称本案应向仲裁机构申请仲裁，法院不应受理的问题。因郑汴公司所依据的合同是其与昌杰公司所签订的《建设工程施工合同》，而***并非该合同的相对人，故该合同所约定的仲裁条款对***不产生约束力。因此，人民法院对本案有管辖权，郑汴公司的该项意见，理由不当，不予采纳。二、关于***是否为实际施工人的问题。第一，北林公司与龙源公司签订有《郑州市白沙园区郑信公园绿化工程分包施工协议》，***、北林公司均认可系借用资质、***为实际施工人；***庭审中对北林公司曾就案涉工程以实际施工人身份提起诉讼及***作为北林公司的委托诉讼代理人参加诉讼作出了合理解释。第二，***申请了证人出庭作证、提供了现场施工的相关照片与录像，提交了施工过程中支付工人工资及苗木款的相关证据，以证明其为实际施工人。第三，在该院（2018）豫0122民初2652号民事案件中，已认定有孟勇超带领工人在郑信公园工地（即涉案工程）提供劳务，由***之子贺冲为孟勇超出具工作量收到条。***称是其让贺冲在涉案工地进行管理，亦符合常理。第四，龙源公司抗辩其与北林公司签订的《郑州市白沙园区郑信公园绿化工程分包施工协议》没有实际履行、养护工作系其自行施工，但龙源公司未提供相应证据证明。综上，可认定***为涉案工程借用资质的实际施工人。三、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，因***借用北林公司资质与龙源公司签订《分包施工协议》，违反了法律的禁止性规定，该分包施工协议应为无效合同。四、关于***要求支付工程款的问题。***称2016年2、3月份进场施工，2017年7、8月份撤场，养护时间已超过一个养护周期，但***未提供证据证明具体的进场日期和撤场日期。龙源公司与仓颉公司之间的合同履行至2016年1月进行了竣工验收，2016年1月29日形成了竣工验收报告，***称其于2016年2、3月份进场开始做养护工作，龙源公司与仓颉公司于2016年8月30日解除合同并进行结算。结合监理机构河南华都工程管理有限公司向昌杰公司发出的有关郑信公司绿化养护存在问题的监理工程师通知单最早日期为2016年6月2日以及***拍摄的照片和视频，说明***在2016年6月2日之前已进场施工，另结合贺冲向施工现场工人出具收到条的最晚日期2017年5月28日及监理机构河南华都工程管理有限公司向昌杰公司发出的有关郑信公园绿化养护存在的问题的监理工程师通知单最晚日期2017年7月10日，可以认定***的养护时间也已经超过一个生长周期，达到合同约定85%的付款节点。另，龙源公司与仓颉公司虽于2016年8月30日解除合同，双方施工期限看似存在重复，但从工作内容、龙源公司和仓颉公司结算的5670000元是按照合同约定70%的付款节点，与***的工作内容、结算付款节点并不存在冲突、重复。故参照合同约定的工程价款及付款节点，龙源公司应当向***支付工程款1215000元（810万元×15%）。五、关于***要求郑汴公司共同承担责任的问题。因《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》，只规定了两类实际施工人的权益保护，即转包合同的承包人和违法分包合同的承包人的权益保护问题，而对于借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的承包人的权益保护问题没有涉及。故***作为借用资质的实际承包人突破合同相对性要求与其没有合同关系的郑汴公司承担付款责任，于法无据，不予支持。另***所举证据亦无法认定郑汴公司是否欠付昌杰公司工程款及数额、昌杰公司是否欠付龙源公司工程款及数额，***要求郑汴公司承担责任，亦缺乏事实及法律依据。

中牟县法院于2021年2月8日作出（2020）豫0122民初6230号民事判决：一、龙源公司于判决生效之日起十日内支付***工程款1215000元；二、驳回***的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15735元，减半收取计7867.5元，由龙源公司负担。

龙源公司不服，向郑州中院提起上诉，请求：依法改判驳回***对龙源公司的诉讼请求。

郑州中院二审认定事实与一审一致。

郑州中院二审认为，关于一审法院是否具有管辖权问题，本案当事人为龙源公司、***、郑汴公司、龙源郑州分公司、昌杰公司、北林公司，***与龙源公司并无仲裁条款约定，郑汴公司与昌杰公司之间的仲裁条款仅对该协议当事人发生约束力，***非该协议当事人，不受该仲裁条款约束，同样，***也无权依据郑汴公司与昌杰公司之间的仲裁条款向郑州仲裁委员会对龙源公司提起仲裁申请。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人在一定条件下可以向与其没有合同关系的发包人主张权利。该规定是一定时期及背景下为解决拖欠农民工工资问题的一种特殊制度安排，其不等同于代位权诉讼，不具有代位请求的性质。同时，该条款规定发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，目的是防止无端加重发包人的责任，明确工程价款数额方面，发包人仅在欠付承包人的工程价款数额内承担责任，这不是对实际施工人程序性诉讼权利的限制，实际施工人向发包人主张权利，不能简单地理解为是对承包人权利的承继，也不应受承包人与发包人之间仲裁条款的约束。故一审法院对本案具有管辖权，龙源公司关于本案应由郑州仲裁委员会管辖的上诉理由，不能成立。***、北林公司均认可***系借用资质签订的合同，***为实际施工人，已生效的（2018）豫0122民初2652号民事判决中，已认定孟勇超带领工人在涉案工程中作为***之子的工人提供劳务，同时，一审法院结合***提交的证人证言、照片、录像等其他证据，认定***为实际施工人，并无不当。一审法院综合本案情况，认定***的养护时间也已经超过一个生长周期，达到合同约定85%的付款节点，并无不当。同时，***所做工程与仓颉公司所做工程不一致。一审法院认定龙源公司应当向***支付养护部分工程款并无不当。综上所述，龙源公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

郑州中院于2021年3月31日作出（2021）豫01民终3826号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15735元，由龙源公司负担。

本院再审认定，1.2016年9月14日，龙源公司向黄传选支付郑信公园绿化工程工人工资10000元。2016年9月19日，龙源公司向吴青支付郑信公园绿化工程苗木款23090元。2016年10月27日，龙源公司向田亮支付郑信公园绿化工程苗木款33000元。上述事实有龙源公司账务凭证等证据在卷为证。2.郑汴公司、昌杰公司签订的建设工程施工合同第23页专用合同条款部分第19条约定，承包方负责养护期内对苗木进行及时更换，并对更换苗木持续养护一个生长周期，保证100%成活率，否则不支付工程尾款。3.2016年1月29日的竣工验收报告由***经手办理，各方当事人对此未提出异议。4.涉案项目存在两份转包合同，一是龙源公司、北林公司签订的分包施工协议(注：实为转包协议)，二是龙源公司、仓颉公司签订的内部承包协议。两份协议的发包方均是龙源公司，承包方分别是北林公司、仓颉公司，两份合同的工程名称、工程地点、工程内容、承包范围、合同工期、合同价款及支付方式均相同。

本院再审认定的其他事实与原审一致。

本院再审认为，(一)涉案绿化工程项目第一、二阶段工程仓颉公司已施工完毕，且龙源公司、仓颉公司已结算完毕。涉案项目第一、二阶段工程由仓颉公司施工。2016年1月工程施工完毕并进行验收，2016年1月29日形成竣工验收报告，结论是部分草坪、苗木等存在问题，需要加强养护、补栽等。验收报告上有施工方、设计方、监理方等三方签字盖章，发包方郑汴公司工作人员闫路楼等人签字。之后，仓颉公司不再施工。2016年8月30日，龙源公司、仓颉公司签订解除合同协议，龙源公司向仓颉公司支付第一、二阶段全部工程款567万元，即合同总价款810万元的70%(810×70%=567)，双方结算完毕。

(二)涉案项目事实上已进入第三阶段即养护期阶段。项目监理方河南华都工程管理有限公司于2016年6月2日、9月25日等向项目总承包方昌杰公司发出的监理工程师通知单上明确显示，涉案项目养护期存在苗木死亡率较高、部分草坪出现干枯等问题。由此说明，涉案项目事实上已进入第三阶段即养护期阶段，龙源公司称涉案项目未进入养护期与事实不符。

(三)***、龙源公司均参与了涉案项目第三阶段即养护期阶段的施工。1.***系实际施工人员，参与了养护期的施工等。第一，***借用北林公司的资质与龙源公司签订了分包施工协议。在仓颉公司与龙源公司签订的内部承包协议上，***作为仓颉公司的代理人在协议上签字。第二阶段工程施工结束后，***经手办理了竣工验收报告。第二，***申请了证人出庭作证，提供了现场施工的相关照片与录像，提交了施工过程中支付工人工资及苗木款的相关证据，证明***为实际施工人，参与了涉案绿化工程的养护工作。第三，中牟县法院（2018）豫0122民初2652号民事判决，已认定有孟勇超带领工人在郑信公园工地（即涉案工程）提供劳务，由***之子贺冲为孟勇超出具工作量收到条。***称其让贺冲在涉案工地进行管理，符合常理。第四，龙源公司不否认***曾在涉案项目上施工的事实。2.龙源公司直接参与了涉案项目养护期的工作。2016年9月份、10月份支付涉案绿化工程苗木款及工人工资的事实，说明仓颉公司退出后，龙源公司直接参与涉案绿化工程施工。

(四)龙源公司应当向***支付相应的工程款。涉案项目事实上已进入第三阶段即养护期阶段，***参与了该阶段的施工，龙源公司应当向***支付相应的工程款。合同约定第三阶段工程价款为总工程款810万元的15%即121.5万元(810×15%)。考虑到***对涉案绿化工程养护期间，存在苗木死亡率较高、部分草坪出现干枯等问题，***也未提供其最终完成的养护工程合格的证据；以及龙源公司也直接参与涉案绿化工程的养护工作等因素，本院酌定龙源公司支付工程款的数额为合同约定的第三阶段工程价款的一半即60.75万元。原审判决龙源公司向***支付第三阶段的全部工程价款121.5万元不妥，本院予以纠正。若***能提供其最终完成的涉案绿化工程合格的充分证据，其可依法另行主张相应权利。

综上，龙源公司的再审请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销河南省郑州市中级人民法院(2021)豫01民终3826号民事判决；

二、维持河南省中牟县人民法院(2020)豫0122民初6230号民事判决第二项；

三、变更河南省中牟县人民法院(2020)豫0122民初6230号民事判决第一项为：河南龙源风景园林建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付***工程款607500元。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费15735元，减半收取7867.5元；二审案件受理费15735元，总计23602.5元，由河南龙源风景园林建设有限公司、***各负担11801.25元。

本判决为终审判决。

审判长　　姚世宏

审判员　　肖贺伟

审判员　　李　杰

二〇二一年十二月二十七日

书记员　　李文慧