某某与某某、阿拉尔华丰建筑有限责任公司建设工程分包合同纠纷再审审查民事裁定书

新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院 民事裁定书 （2023）兵民申50号 再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：***，男，1970年4月7日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区阿拉尔市。 委托诉讼代理人：***，新疆道合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，新疆道合律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：***，男，1973年12月3日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。 一审被告：阿拉尔华丰建筑有限责任公司，统一社会信用代码9165900269784195XU。住所地新疆维吾尔自治区阿拉尔市八团。 法定代表人：***，该公司董事长兼总经理。 再审申请人***因与被申请人***及一审被告阿拉尔华丰建筑有限责任公司（以下简称华丰公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团第一师中级人民法院（2022）兵01民终65号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 ***申请再审称，1.一、二审法院采信证据不当，遗漏、忽略庭审中已查明的案件事实，造成认定事实严重错误。在二审庭审中，***将***甩项未施工部分的相关证据对账单和银行转账凭证向法庭出示并作说明，质证过程中***确认机械部分不属于土建劳务，也并非其施工。而土建部分的劳务施工既包括人工也包括机械，机械费用属于劳务费，华丰公司也予以确认。***的施工现场负责人杨某作为证人亦证实水电暖、乳胶漆、屋面防水、护栏、围墙铁艺部分没有干。据此，***主张***应当施工而未施工造成甩项的事实依法成立，该部分工程对应的劳务费应当予以扣除。依据证据规则，在本诉中***未举证证明《鉴定意见书》中争议部分的工程量，不应将举证责任分配给***，支持***本诉主张于法无据。而在反诉中取舍证据不当，否定***所举上述证据，亦属明显错误。2.二审法院否定***自认本案土建部分劳务费是140万元不当。***在另案中自述的140万元虽然是与案外人结算的劳务费金额，但与本案诉争土建部分全部劳务费系同一工程发生，与《鉴定意见书》中扣减***未施工（甩项）对应的土建工程造价后的数额亦能相印证，应当视为***对本案事实的自认。综上所述，***自认两项工程劳务费共计140万元，一、二审法院未将未施工的甩项所对应的工程价款从工程总造价中扣除，属于认定事实错误。***的反诉请求依法成立，***应当返还多领取的劳务费584692.45元。***依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二项、第六项的规定申请再审。 本院经审查认为，在工程量发生争议时，举证责任分配原则是：对于工程量发生增加的事实，承包人应当承担举证责任；对于工程量减少的事实，发包人应当承担举证责任。故***在本案中主张***存在未施工的甩项部分工程，价款为2827720.84元，应当提供证据予以证明。***的施工现场负责人杨某作为证人在（2019）兵0103民初1388号案件中的第一次庭审中明确陈述“土建部分都是原告（***）干的，没有别人承包这个土建部分，全是我们自己干的。”并非***所认为的杨某证实***存在应当施工而未施工的甩项工程。对于***在原审中提交的部分对账单和银行转账凭证，***支付了这些费用并不能证明这些费用属于土建工程劳务支出费。按照双方签订的《劳务协议》，***完成的只是土建总造价24%的劳务部分，即人工工资按决算土建24%计算，现***申请再审主张劳务部分包括机械和材料，明显缺乏依据，本院不予支持。***在本院询问过程中提交了一份《工程业务联系单》，该联系单不属于新证据，亦不能证实***所施工的土建劳务部分应当包含机械部分。 至于***所主张的***在其他案件中自认本案劳务费为140万元的问题。***在一审中提供了（2018）新2901民初1734号案件的开庭笔录，用于证明***在该笔录中自认本案工程劳务费共计140万元。该案为原告杨某诉被告***、***、华丰公司劳务合同纠纷案，笔录第8页法庭询问***：“你向原告（杨某）支付了多少劳务费？”***回答：“我2个工程土建140万元，我已经向原告支付了120万元，尚欠20万元。”该陈述为***在另案中即杨某向其追索劳务费的案件中所作，其自述140万元也只是与案外人杨某结算的劳务费金额，此时***与***并未进行最终结算，且在合同没有明确约定的情况下，各方当事人只能按其与合同相对方约定的结算规则确定款项数额，故一、二审法院对***的该主张未予认定并无不当。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款规定，裁定如下： 驳回***的再审申请。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年二月十七日 法官助理*** 书记员***