甘肃裕源建筑工程有限公司与包某提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

甘肃省张掖市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）甘07民终1171号

上诉人(原审被告）：甘肃裕源建筑工程有限公司

被上诉人（原审原告）：包某，汉族，甘肃省张掖市甘州区人，自由职业。

上诉人甘肃裕源建筑工程有限公司（以下简称裕源建筑公司）因与被上诉人包某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2018）甘0702民初5164号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年11月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人裕源建筑公司的委托诉讼代理人，被上诉人包某及其委托诉讼代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

裕源建筑公司上诉请求：1.请求撤销（2018）甘0702民初5164号民事判决，依法驳回包某的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由包某承担。事实与理由：一、包某受伤与上诉人无关，上诉人不应成为赔偿义务人。2015年3月20日15时许，案外人张某21让包某修理张某21所有的小四轮拖拉机，在更换轮胎时由于包某操作不当致使轮胎爆裂，包某头部等多处部位受伤，后被河西学院附属张掖人民医院诊断、治疗。后来针对包金永的损失，双方在乡、村两级相关干部及司法所工作人员的参与下，包金永曾两次与责任人张某21进行协商处理。双方对赔偿数额几近达成协议，在赔偿期限上双方发生争议，最终未能达成一致意见，包某家属才扬言要找上诉人。从上述行为来看，包某自己也清楚真正的责任人并非上诉人，否则肯定会直接找上诉人，也不可能找张某21商谈赔偿事宜。一审法院无视部分基本事实和法律关系，在包某的谎言下作出了偏袒的判决。包某与上诉人既不存在雇佣关系，也不存在劳务关系。包某是案外人张某21临时提供劳务的。修理的车辆属于张某21所有，与上诉人没有任何关系。案外人张某21安排、指使包某临时性更换轮胎。包某在更换轮胎时因操作不当突然受伤，是包某的失职。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务的一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”故接受劳务的是案外人张某21，而不是上诉人，一审判决确有错误。二、上诉人从账面支付费用不等于包某就与上诉人形成了承揽关系，认定承揽关系存在与否，主要依据的是车辆的所有权及劳务的接受者。在治疗过程中，责任人张某21与上诉人的法定代表人虽系亲兄弟关系，但因张某21经济条件较差，为及时治疗包某的病情，为张某21垫付了医药费。这种扶危帮困的好意行为被人民法院认定为承担责任的事实证据极为不妥。包金永是临时性季节工。2015年2月，向包金永发放工资是基于2014年其在上诉人工地从事建筑工作这一基本事实，但这不等于上诉人在2015年开春后必然使用包金永，也不能证明包金永修理车辆是受到了上诉人的指使，更不能由此得出案外人的车辆变更所有权或来年为上诉人租用的结论。案外人张某21受上诉人临时性雇佣不等于上诉人对张某21的其他行为承担责任。张某21也是临时性季节工，张某21修理自己的车辆，其行为不是职务行为，上诉人并未安排和指使张某21修理车辆，故一审判决上诉人承担赔偿责任于法无据。二、应当对包某的伤残等级进行重新鉴定。在一审诉讼时，上诉人已反复表明了自己的观点，即必须先确定真正的责任人，上诉人与包某没有法律关系，不应承担责任，同时申请对包金永的伤情进行重新鉴定，并一再要求在法庭对责任主体、被告主体做出释明后再申请重新鉴定，交纳鉴定费。但一审法院对这一程序问题始终不予处理，导致上诉人无法交纳鉴定费，当法庭对此问题答复逐渐明确时，上诉人再次明确了交纳鉴定费的意愿，但法庭又不应允。上诉人认为，为了真正查明案情，应当对包金永的伤残等级进行重新鉴定。三、包金永对受伤后果存在重大过失。首先，包金永无证操作，应负事故的主要责任。包金永没有相应资质，不具备相应技能，无证操作、野蛮操作，才导致的事故的发生。故包某有重大过错，包某自己应承担事故的主要责任。四、本案存在程序违法，应当追加张某21为本案的被告，法庭未能依职权追加。综上，上诉人与包某之间不存在侵权法律关系，上诉人不是该事故的赔偿义务人，故作为被告主体不适格。请求二审法院依法查明事实，驳回包金永的起诉请求，维护上诉人的合法权益。

包某辩称，一审判决认定事实正确，程序合法。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。理由如下：一、关于被上诉人事故发生致伤是否与上诉人有关的问题。我认为被上诉人受伤与上诉人有直接的关系，上诉人作为被上诉人的雇主，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，上诉人应该承担被上诉人损害的赔偿责任。案外人张某21与张虎之间系亲兄弟关系，且张某21作为裕源建筑公司的副经理，故上诉人对被上诉人的损害后果应当承担赔偿责任。二、本案不存在包金永因操作不当致事故发生的问题。导致事故发生，被上诉人没有任何过错，事故发生的原因是轮胎爆裂所致，是轮胎老化爆裂才导致事故发生，故不存在被上诉人操作不当的问题；三、上诉人主张其与被上诉人之间并未形成承揽关系的理由不能成立。被上诉人在一审中没有提出过双方系承揽关系的问题，被上诉人提出的双方系劳务关系。但是需要说明一点，张某21在事故发生以后，前前后后为本案被上诉人垫付医药费15多万元，上诉人所谓的好心垫付的理由不能成立。这些垫付的医疗费用，一部分支付了现金，一部分是通过裕源建筑公司账户，打到了被上诉人家属的卡上。故上诉人认为其不承担被上诉人赔偿责任的理由不能成立。四、关于上诉人主张的应当对被上诉人伤残等级进行重新鉴定的问题，被上诉人认为其主张的重新鉴定伤残等级的请求不能成立，法院也不应该采纳。被上诉人认为其主张重新鉴定的理由与上诉人主张的其不是事故赔偿义务人的理由相互矛盾。一审中庭审中，原告提出是否需要重新鉴定，是上诉人代理人陈述不需要进行重新鉴定。一审庭审后，上诉人提出请求协商进行重新鉴定，被上诉人拒绝了该请求。五、关于被上诉人存在事故重大过失的问题。被上诉人认为被上诉人因事故达到了七级伤残，被上诉人主观方面不愿意事故的发生。关于是否有操作证等理由，我认为这不是被上诉人自己要审查的问题，应该是上诉人用工方需要审查的问题。六、关于一审庭审程序是否存在违法的问题。我认为既然上诉人上诉理由中提到张某21应该作为本案的被告参加诉讼，可上诉人今天又要求张某21作为证人出庭。故被上诉人认为上诉方的上诉行为实际上是拖延时间的行为。作为受害人，被上诉人已经承担了25%的赔偿责任，上诉人又提出上诉，其上诉请求与理由不能成立，故请求二审法院维持原判。

包金永向一审法院提出诉讼请求：一、要求被告赔偿各项损失174133.6元；二、诉讼费由被告承担。

一审法院认定的事实：被告甘肃裕源建筑工程有限公司成立于2012年5月29日，经营范围为建筑工程施工，营业期限自2012年5月29日至2032年5月28日。2015年，原告受雇被告公司，在被告公司承建的工程上开炮车拉运模板等施工材料。2015年3月20日下午15时许，原告在被告所有的甘州区梁家墩镇四闸村三社料场更换小四轮炮车轮胎时,炮车轮胎爆裂，致使原告头部等多处身体部位受伤。原告伤后，于2015年3月20日至2015年5月13日在河西学院附属张掖人民医院住院治疗，被诊断为急性重型颅脑损伤、左顶部头皮裂伤、脑挫裂伤、左颞顶硬膜外血肿、外伤性缺齿等，并进行了开颅手术治疗，被告为其垫付了医药费50400元。2016年11月21日至2016年12月6日原告又在河西学院附属张掖人民医院进行了二次住院治疗，被告为其垫付医药费30662.29元。之后在康复期间，原告又在中国人民解放军兰州军区兰州总医院门诊进行了牙齿种植及修复。原告伤势经甘肃仁和司法医学鉴定所鉴定，该所做出甘仁和司法临医鉴字（2017）第011号司法医学鉴定意见书，结论为“被鉴定人包金永受钝性外力作用致急性重型颅脑损伤、左顶部头皮裂伤、脑挫裂伤、左颞顶硬膜外血肿、外伤性缺齿等，术后对症支持治疗。随诊复查、康复治疗期间对外伤性牙齿缺失进行专科种牙治疗。据目前状况，上述损伤遗留征象伴随症状致脑神经功能障碍，咀嚼功能、日常生活能力部分受限......伤残等级为七级伤残。损伤后前10个月内为完全丧失劳动能力，后2个月内为部分丧失劳动能力。损伤后第一次住院治疗期间内日常生活需他人（2人）完全护理依赖；出院后4个月内日常生活需他人（1人）完全护理依赖；后2个月内日常生活需他人（1人）部分护理依赖；伤后前3个月内需加强营养，以利促使外伤愈合和体能的恢复。第二次住院修补颅骨治疗时，前1个月内为完全丧失劳动能力，日常生活需他人（1人）完全护理依赖；后1个月内为部分丧失劳动能力，日常生活需他人（1人）部分护理依赖。前1个月内需加强营养，以利促使外伤愈合和体能的恢复。损伤后临床医生对症检查、用药对症治疗未超出检查、治疗损伤的范畴。原告花费鉴定费2600元。庭审中，被告对原告的法医鉴定意见提出异议，并申请重新鉴定，在一审法院组织双方选定鉴定机构后，被告未向一审法院预交鉴定费用，并且明确表示不再申请重新鉴定。另查明，原告生育一女，取名包雅蓉，生于2014年10月22日。案外人张某21系被告裕源建筑公司法定代表人张虎弟弟。案外人张某21一直将自己所有的小四轮炮车放在被告公司使用，张某21本人也受雇于被告公司。2015年2月12日，被告公司通过甘肃银行给原告银行卡上代发工资24508元。2016年1月28日，被告公司通过张掖农商银行梁家墩支行给原告弟弟包金涛的银行卡转帐70000元，用于支付原告的医药费，并由原告父亲包伟给被告公司法定代表人兄弟张某21出具了70000元的收条一张。2016年11月21日，被告给原告支付现金5000元，原告父亲包伟给张某21出具了收条一张。原告受伤后，被告给原告垫付医药费及给付现金共计156062.29元。现因原、被告双方对原告的损失赔偿问题未达成一致的赔偿意见，故原告提起诉讼。

一审法院认为，关于被告提出主体是否适格问题，也即原告包某与被告公司之间是否存在雇佣关系。雇佣关系是指受雇人向雇佣人提供劳务，雇佣人支付相应报酬而形成的权利义务关系。雇佣关系是雇主和受雇人达成契约的基础上成立的，雇佣合同可以是口头也可以是书面的。庭审中，被告辩称从未雇佣原告提供劳务，原告是受案外人张某21雇佣的，并提交了原告父亲包伟出具给张某21的两张收取医药费的收条，欲证实原告受张某21雇佣，医药费用也是张某21垫付。但经原告质证后认为，张某21与公司法定代表人张虎系兄弟关系，由于是亲属关系，平时工作过程中，张某21也在给其他工人安排具体的工作。原告受伤时正好是春节刚刚过完，当时是张某21打电话叫原告到料场修理更换炮车轮胎的。在原告受伤后，被告支付了医药费，当时是张某21找到原告父亲让其出具了收条，因张虎与张某21系亲属关系，且原告与张虎、张某21之间也有亲戚关系，所以出具条据时就应张某21要求写给了张某21，但两次医药费并非张某21垫付，而是公司垫付。一审法院认为，首先，被告虽否认雇佣的事实，双方亦没有签订雇佣合同，但根据原告提交的银行明细被告公司为其发放工资的时间判断，被告于2015年2月12日（农历腊月二十四日）向原告发放工资，而原告受伤是在2015年3月20日（农历二月初一），意味着原告春节刚过完上班时就受伤了，能够证实原告受伤之前就在被告公司上班的事实；其次，张掖农商银行梁家墩支行银行明细反映出“被告公司”给原告弟弟的银行卡支付过70000元，经双方质证后均认可该70000元就是原告收到的医药费，与被告提交70000元收条就是同一笔钱，且原告之父包伟、弟弟包金涛与被告公司并没有任何经济往来，故能够认定该70000元系被告公司向原告支付的医药费；再次，被告公司对原告在其经营的料场受伤的事实没有异议，原告之父虽给张某21出具了收条，但被告在庭审中认可张某21与公司法定代表人张虎系兄弟关系，张某21也受雇于被告公司，给原告转帐支付的70000元是以被告公司名义通过银行进行的，况张某21与张虎关系特殊性，原告父亲在收到70000元和5000元两笔现金时给张某21出具收条也在情理之中。综上，可以认定原、被告之间系雇佣关系和原告在被告料场提供劳务时受伤的事实，故被告辩称本案主体不适格的辩解理由一审法院不予采信。关于原、被告的责任承担问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被告公司作为雇主在雇佣原告提供劳务时，既未审查原告驾驶及修理资格，又未在原告修理时进行安全防护措施设置及安全注意提示，其具有一定过错，应对原告的损失应承担75%的赔偿责任；原告作为完全民事行为能力人，应当知晓更换轮胎应具备一定的资格及专业水平，且应尽到安全防范义务，但其疏忽大意造成自身损害，也应对其损失承担25%的责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十一条第一款、第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第一项、第八条第二款、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决：一、被告甘肃裕源建筑工程有限公司赔偿原告包金永医药费124595.97元、误工费50850元、护理费40815.6元、营养费1800元、住院伙食补助费1360元、残疾赔偿金64608.8元、被扶养人生活费25695.04元、交通费3000元、鉴定费2600元，以上共计315325.41元的75%，即236494.06元，赔偿原告包金永精神损害抚慰金4000元，以上共计240494.06元，扣除被告已付156062.29元外，再赔偿84431.77元，于本判决书生效后六十日内一次性付清；二、驳回原告包金永的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期内的债务利息。案件受理费3783元，减半收取1891.5元，由被告甘肃裕源建筑工程有限公司负担。被告负担的受理费由被告直接给付原告，一审法院再向原告退还受理费1891.5元。

二审中，裕源建筑公司申请证人出庭作证，拟证明包金永与裕源建筑公司不存在雇佣关系，包金永系其雇佣的事实。经质证，包金永认为证人证言部分属实，能够证明包金永与裕源建筑公司之间存在雇佣劳动关系。经本院审查，对裕源建筑公司提供的证人证言，因该证言随意性较大、且前后矛盾，对该证人证言本院不予采信。

本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，本案中，上诉人主张其与被上诉人之间并非雇佣关系，上诉人通过甘肃银行给被上诉人批量代发工资24508元系2014年雇佣被上诉人的工资。2015年被上诉人系张某2所雇佣。被上诉人受伤后，因张某2的经济条件差，为了让被上诉人的病情得到及时治疗，上诉人才替张某2垫付了部分赔偿费用。对此，上诉人在二审中申请证人张某2出庭证明上述事实，对张某2的证言因与本案查明的基本事实不符，且上诉人未提交相关证据印证该主张，亦无证据证明替张某2垫付的费用已从给张某2支付的工资中予以扣除，故对上诉人的该主张因缺乏事实依据，不予支持。一审法院结合双方当事人的陈述及相关证据认定上诉人与被上诉人之间存在雇佣关系，并判令上诉人承担相应的赔偿责任并无不当。关于上诉人所提一审程序违法的问题。经审查，上诉人在一审中虽提出对被上诉人的伤情进行重新鉴定，但其未在规定时间内交纳鉴定费用，且在一审对其进行再次询问时，上诉人明确表示不申请重新鉴定，故不存在一审法院不准许其重新鉴定的问题。对于应否追加张某2为本案第三人参加诉讼的问题。根据本案查明的事实，包某并非受雇于张某2，其并非承担责任主体，一审法院未追加张某2为被告并无不当。

综上，裕源建筑公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定的基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3783元，由上诉人甘肃裕源建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　袁建银

审判员　　杨祝续

审判员　　岳小芸

二〇一八年十二月十九日

书记员　　吴冰清

附：本案适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；