某某、*义兵建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）湘01民终504号

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1964年11月1日出生，住湖南省长沙市雨花区。

委托诉讼代理人：张莉，湖南众铭律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：*义兵，男，汉族，1954年3月19日出生，住湖南省湘乡市。

委托诉讼代理人：王正泉，湘乡市月山法律服务所法律工作者。

原审被告:湖南六建园林工程有限责任公司，住所地湖南省长沙市天心区劳动西路296号

法定代表人：黄志伟，董事长。

委托诉讼代理人：周佳，女，汉族，1990年9月30日出生，住湖南省长沙市望城区。

上诉人***与被上诉人*义兵及原审被告湖南六建园林工程有限责任公司(以下简称六建公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2017）湘0111民初2865号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1、依法撤销一审判决，发回重审；2、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、原审判决对本案事实认定不清。①、原审判决认定上诉人与案外人王永忠之间系分包关系，对上诉人追加王永忠为被告的申请不予准许，致使本案事实未查清。本案所涉工程项目经二次转包后的实际承包人为王永忠。上诉人根据与王永忠所签订的《承诺书》，已通过原审被告六建公司账户支付给王永忠及其指定的劳务分包人、材料供应商474.06万元，上诉人通过其个人银行账户向王永忠支付42万元，给付王永忠现金6万元，共计522万元。即上诉人与王永忠所签订合同的给付义务已履行完毕。原审判决将上诉人与王永忠的转包关系认定为分包关系，系事实认识错误。原审法院不予准许上诉人追加王永忠为被告的申请，致使被上诉人在本案所涉工程中的实际工程量、实际施工所获取的工程款数额无法查清。王永忠侵吞工程款，导致多位劳务分包人、材料供应商向上诉人、原审被告讨要工程款，故本案因未追加王永忠为被告导致上诉人与被上诉人建设工程分包合同纠纷最主要的事实均未查清，所做出的判决明显错误。②、原审判决对上诉人工程造价鉴定意见申请不予准许，对被上诉人实际施工量未查清。从被上诉人提供的证据来看，其证据仅体现用工时间、用工数量记录，并无当天实际施工范围、施工量的记载，不符合建设工程施工签证的要求。上诉人根据长沙市雨花区财政投资评审文件《关于黎郡新宇太和园（三期）B区园林景观工程结算审核报告》汇才咨询自（2016）第001号文件，小区围墙材料与劳务工资总和为701555.79元，工程量变更后，该部分增加75425.15元，即该项施工内容材料劳务总价为776980.94元。被上诉人声称其施工劳务费总额为712075.97元明显与实际不符。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第23条规定“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定。”上诉人对被上诉人施工的工程量有异议，申请对工程量进行鉴定，原审法院未予准许，对工程量未查清即作出的判决应当予以撤销。2、原审判决以原审被告未提出异议认定本案所涉工程已竣工验收，系适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案所涉工程项目系长沙市黎托新城建设开发有限公司通过招投标方式确定施工单位，该农民保障住房园林景观工程竣工验收必须经长沙市雨花区财政投资评审通过后，由业主长沙市黎托新城建设开发有限公司竣工验收。该项目至今业主未与原审被告办理竣工验收手续，只有在该项目经业主竣工验收合格后，方能适用上述司法解释第二条的规定。综上所述，上诉人认为本案所涉工程经两次转包后的实际承包人王永忠应当作为被告参与本案诉讼。原审判决认定事实明显错误。为维护上诉人的合法权益，特提起上诉，请求二审法院依法撤销原判，发回重审。

被上诉人*义兵辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，除合同约定按工日补助伙食8300元未认定之外，其判决并无不当。上诉人的说三道四纯属无理取闹，故意拖欠农民工工资，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

原审被告六建公司述称，认可上诉人的上诉请求。

被上诉人*义兵向一审法院起诉请求：1、请求判令***、六建公司共同偿还拖欠*义兵劳务合同工资等111375.97元以及到期未付利息和讨债的误工车旅等相关其他费用约35000元；2、本案诉讼费用由***、六建公司承担。

一审法院认定事实：六建公司中标承建了黎郡新宇泰和园（第三期）农民保障住房园林景观工程。2014年9月18日，*义兵（乙方）与六建公司黎郡新宇项目部（甲方）签订《劳务施工合同书》，约定：1、工程名称：黎郡新宇泰和园（三期）B区绿化工程。2、施工范围：B区园建部分（以实际施工工作量为准）。3、承包方式：劳务单包工，以计时工日形式，正常工作时长9小时每天，加班为7小时每工日（伙食由甲方负责，雨天不能正常工作）。4、承包单价：大工220元每工日，小工200元每工日，管理费用按人工总金额的8%计取。5、付款结算办法：计时工日每天签证，按工程进度款到位付80%工资款。合同签订后，*义兵即组织人员进行施工。根据*义兵与六建公司黎郡新宇项目部确认《园建班工人出勤数》显示，2014年9月22日至10月10日，计大工101个，小工95个；2014年10月11日至10月26日，计大工284个，小工244.5个；2014年11月1日至11月18日，计大工284个，小工244.5个；2014年11月1日至11月18日，计大工305.4个，小工379.5个；2014年11月19日至12月23日，计大工387.75个，计小工308.3个；2014年12月24日至2015年1月23日，计大工379.8个，计小工305.25个；2015年1月24日至1月30日，计大工95.03个，小工41.97个；2015年2月7日至6月11日期间，计大工101个，小工34.5个。上述数据均有王永忠及六建公司黎郡新宇项目部工作人员*志科、陈应明签字确认，并加盖有六建公司黎郡新宇项目部公章。另陈应明签字确认*义兵施工队关于“围墙贴面砖单项包工数”为390平方米，每平方米计价35元。2015年9月25日，六建公司向*义兵出具《承诺》，载明：黎郡新宇项目尚欠*义兵施工队11.9万余元（据*提供的记工资料，具体欠款数由项目部确认）工资款，经六建公司承诺待该工程结算完成，六建公司黎郡新宇项目部付款至公司账上后，第一时间通知*义兵施工队付清工资款。另查明，2014年8月11日，六建公司与***签订《项目内部承包合同》，六建公司将黎郡新宇泰和园（第三期）农民保障住房园林景观工程转包给***施工。之后，***将上述工程中的B区一标段园林景观工程分包给了案外人王永忠。本案在审理过程中，六建公司承认王永忠系涉案项目的项目经理。

一审法院认为，《劳务承包合同书》系*义兵与六建公司黎郡新宇项目部签订，该项目部系由六建公司设立，故相应民事责任应由六建公司承担。同时，因*义兵系自然人，并无相关法定资质，故上述合同为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建筑工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，*义兵所施工的园建部分工程在完工交付后，六建公司未提出异议，可视为验收合格。故*义兵有权向六建公司主张涉案工程的劳务工程款。根据*义兵提交的加盖有六建公司黎郡新宇项目部公章及项目经理王永忠签名的《出勤汇总表》显示，2014年9月22日至2015年6月11日期间，*义兵组织的施工队共完成大工1653.98个，小工1409.02个，故按合同约定原告应得劳务费为645679.6元[（1653.88个×220元/个）+（1409.02个×200元/个）]。另陈应明签字确认了*义兵额外完成的关于“围墙贴面砖”的单项承包量，该项费用应计算为13650元（35元/平方米×390平方米），因陈明应系项目部工作人员，其亦在核算原告施工量的其他材料上签名确认，故该院予以确认。综上，原告因涉案工程应计算劳务费659329.6元（645679.6元+13650元）。对*义兵主张的管理费。***辩称《劳务承包合同书》系无效合同，而管理费并非工程款，故双方关于“管理费”的约定亦属无效条款，*义兵主张该费用不应得到支持。该院认为，双方在合同约定的“管理费”实属劳务工程款的组成部分，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，故*义兵主张六建公司按合同约定支付管理费，该院予以支持。因合同约定“管理费用按人工费总金额的8%计取”，故*义兵主张的管理费应计算为52746.37元（659329.6元），上述两项费用合计为712075.97元（659329.6元+52746.37元），因*义兵认可六建公司已支付609000元，故六建公司还需支付原告103075.97元（712075.97元-609000元）。对*义兵主张的伙食费8300元，合同约定由六建公司负责，且*义兵未提交证明其垫付了上述费用，故该院不予支持。对*义兵主张的到期未付利息及讨债的误工车旅费35000元。1、因双方未约定付款时间，亦未约定违约责任，故该院确认*义兵主张的付款利息自其向该院起诉之日即2017年5月11月起按照中国人民银行同期贷款利率计算；2、*义兵主张的误工车旅费系按劳动法的相关规定计算形成，不适用该案法律关系，且*义兵亦未提交证据予以佐证，故该院不予支持。关于*义兵主张***承担付款责任。六建公司与***之间《项目内部承包合同》虽系无效合同，但***系涉案项目实际承包人，其与六建公司之间实为挂靠关系，享受该工程的实际利益，故应对*义兵所主张的上述劳务工程款承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国》第五十二条第（五）项、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用案件法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：1、六建公司于该判决生效之日起7日内支付*义兵劳务工程款103075.07元及利息（自2017年5月11日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日起）；2、***对上述第一项债务承担连带清偿责任；3、驳回*义兵的其他诉讼请求。该案受理费2528元，由六建公司、***共同承担。

二审中，上诉人***向本院提交了如下证据：《黎郡新宇B区园林工程劳务合同》，拟证明黎郡新宇B区园林工程李伏也为劳务分包人，与被上诉人均为劳务分包人，故被上诉人施工范围一审法院并未查清。被上诉人质证提出对该证据的真实性无法核实，并与本案无关联。原审被告六建公司对该证据“三性”均无异议。本院经审查认为，该证据无其他证据予以佐证，对其真实性不能核实，并不能证明与本案有直接关联性，对其关联性不予认定。

本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，原审被告六建公司黎郡新宇项目部与被上诉人*义兵签订了《劳务施工合同书》，该项目部由六建公司设立，相应民事责任应由六建公司承担。因被上诉人系自然人，无建设工程施工资质，根据相关法律规定，该合同系无效合同。该合同虽无效，原审被告对被上诉人施工的工程质量未提出异议，视为合格，原审被告应当依约向被上诉人支付劳务工程款。原审被告其后又向被上诉人出具了同意支付工资款的《承诺》，表明原审被告自愿承担支付责任。按照原审被告与被上诉人在合同中约定的用工单价，结合加盖了六建公司黎郡新宇项目部公章及项目经理王永忠签字的《出勤汇总表》及陈应明签字确认了被上诉人额外完成的关于“围墙贴面砖”的单项承包量，可以计算出被上诉人应获劳务工程款为659329.6元，再以此为基数计算8%的管理费52746.37元，合计为712075.97元，原审被告应当予以支付。减去原审被告已支付的609000元，尚欠被上诉人103075.97元未付，故一审判决原审被告支付被上诉人劳务工程款103075.97元并无不当。因原审被告未及时支付劳务工程款，一审法院判决原审被告从被上诉人起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率向被上诉人支付利息较为公平合理，应予维持。因本案劳务工程款，按照当事人签订的合同及相关证据可计算得出，一审法院对上诉人要求对被上诉人实际所做工程量进行审计鉴定的要求未予支持，并无不妥。因涉案工程中的王永忠系原审被告的项目经理，相关民事责任应由原审被告依照合同约定直接对被上诉人承担，且原审被告并未提起上诉，故一审判决未追加王永忠为本案当事人并未影响本案的处理结果，对上诉人提出一审判决遗漏诉讼主体，要求发回重审的上诉意见，不予支持。本案中，已经由原审被告直接向被上诉人承担相关责任，一审判决上诉人对原审被告所欠被上诉人的债务承担连带清偿责任，无法律依据，应当予以撤销；原审被告与上诉人签订了项目内部承包合同，以及上诉人又将工程分包给了王永忠，关于原审被告与上诉人及王永忠之间的权利义务关系，原审被告可另行主张权利。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、维持湖南省长沙市雨花区人民法院（2017）湘0111民初2865号民事判决第一项；

二、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2017）湘0111民初2865号民事判决第二项、第三项；

三、驳回*义兵的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费2528元，由湖南六建园林工程有限责任公司负担；二审案件受理费2528元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　何豪杰

审判员　　曾庆军

审判员　　熊　伟

二〇一九年四月二日

书记员　　侯　也

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。