新乡市隆晟建筑安装有限公司、**执行审查类执行裁定书

河南省新乡市中级人民法院

执 行 裁 定 书

（2021）豫07执复50号

复议申请人(利害关系人、原审异议人)：新乡市**建筑安装有限公司，住所地新乡县中央大道与冀中路交汇处金鑫大厦****。

法定代表人：张勇。

委托诉讼代理人：孔祥玉，新乡县为民法律服务所法律工作者。

申请执行人：**，男，汉族，1971年11月13日出生，住新乡市红旗区。

被执行人：***，女，汉族，1971年11月1日出生，住新乡市。

被执行人：李柏泉，男，汉族，1971年1月28日出生，住新乡市。

复议申请人新乡市**建筑安装有限公司（以下简称**公司）不服河南省新乡市红旗区人民法院（以下简称红旗法院）（2021）豫0702执异18号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。

复议申请人**公司执行异议称：一、**与***、李柏泉是基于民间借贷关系作出的判决，而不是因涉案工程的劳务分包或转包产生的建筑施工合同产生的工程款之债，依法不享有建筑工程款优先受偿权；同**公司申请执行新乡市宜家置业有限公司建筑工程施工合同工程款无关，即使因李柏泉存在关联性，也应当在扣除税金及约定的管理费、外墙保温款后，在李柏泉应得工程款范围内进行扣留、提取李柏泉的应当款项；二、经**公司与李柏泉、王同齐对算账，将原内部承包合同约定的12.5%的管理费，**公司针对现状给李柏泉、王同齐让利6.5%按6%各自收取二人的管理费。宜家花园项目工程决算数为8310043.81元，公司已付工程款5687287.6元，另宜家置业提供手续证明已付李柏泉1199498.2元，税金及6%的管理费及外墙保温款合计金额为981488.18元，工程余款为441769.83元、质保金为415502.19元。宜家花园2号楼项目工程决算数为9166343.64元，公司已付工程款6592451.44元，另宜家置业提供手续证明已付王同齐1163785.55元，税金及6%的管理费及外墙保温款合计金额为1084378.45元，工程余款325728.2元，质保金458317.18元，宜家逾期付款的到期利息由李柏泉及王同齐分配。**公司与李柏泉、王同齐于2020年12月3日签订了一份三方结算协议。为此，应当扣除李柏泉应付异议人的981488.18元，在余额范围内予以扣除、提取；三、本案是**公司出面投标、议价、签约后将除外墙保温外的宜家花园1号楼其他工程转包给了李柏泉，2号楼其他工程转包给了王同齐，约定管理费12.5%，同时又签订一份分包工程管理协议，约定外墙涂料工程按分包项目合同价的3%计收配合费纳入李柏泉、王同齐统一管理，为此在三方结算时，**公司已按分包工程管理协议分别给李柏泉、王同齐按外墙保温工程款的3%进行了结算；四、从宜家置业有限公司同其他建筑公司签订的建筑施工合同均是给宜家置业公司让利8%，因**公司极力促成关堤乡政府集体团购的宜家置业的房产，宜家置业公司不仅将**公司的工程让利额度降成3.5%，还将已发包给其他公司1、2号楼合同终止后又同**公司签订了建筑工程承包合同，**公司为此补了原承建方60多万，为此将李柏泉、王同齐的管理费约定为12.5%，且分包人李柏泉、王同齐也是认可的。法律法规对收取工程管理费的比例没有明确约定，为此应当按双方的约定计算。综上所述，王义胜的执行请求款同**公司应得款项无关，不是向李柏泉执行的涉案工程款也不享有优先受偿权；超约定比例超李柏泉应得工程款扣留、提取**公司工程款无事实及法律依据。请求终止（2020）豫0702执恢49-5号执行裁定书、（2020）豫0702执恢49-6号执行裁定书，解除对（2020）豫0702执2204号执行款的扣留、提取措施。

红旗法院查明：**与***、李柏泉因司法确认调解协议一案，该院于2017年9月5日作出（2017）豫0702民特15号民事裁定书，裁定内容为：**与***、李柏泉于2017年8月24日经新乡市红旗区洪门镇人民调解委员会主持调解达成的（2017）红洪民调字第29号人民调解协议书有效。王义胜向该院申请强制执行，执行案号为：（2017）豫0702执1806号，后变更为（2020）豫0702执恢49号。另查明，**公司申请执行新乡市宜家置业有限公司第一分公司建设工程施工合同纠纷一案，执行中，该院于2020年10月28日作出（2020）豫0702执恢49-5号执行裁定书，裁定扣留、提取该院（2020）豫0702执2204号案件中的执行款550000元；于2020年10月28日作出（2020）豫0702执恢49-6号执行裁定书，裁定扣留、提取该院（2020）豫0702执2204号案件中的执行款340512元。异议人对该院扣留、提取的执行行为不服，依法向该院提出书面异议。另查明，**公司与李柏泉于2009年5月11日签订工程施工承包协议，协议约定**公司将许昌市宜家置业有限公司新乡分公司宜家小区1号楼相关工程承包给李柏泉施工。**公司欠付李柏泉工程款。

红旗法院认为，李柏泉作为本案被执行人，该院扣留提取李柏泉在该院（2020）豫0702执2204号执行案件中对**公司的应得收入，符合相关法律规定，并无不当，**公司提出的与本案被执行人李柏泉之间工程管理费纠纷，应通过其他途径解决。**公司提出的异议理由，因缺乏事实和法律依据，对其异议请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一款第（二）项之规定，裁定：驳回**公司的异议请求。

复议申请人**公司以与执行异议相同的理由向本院申请复议，请求撤销红旗法院（2021）豫0702执异18号执行裁定，支持其异议请求。

本院查明，2009年5月11日，李柏泉与**公司签订了《新乡市**建筑安装有限公司工程施工承包协议》及附件《分包工程管理协议》。本院查明的其他事实与红旗法院查明一致。

本院认为，根据《最高人民法院关于的解释》第五百零一条以及《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第63条相关规定，就被执行人对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知，第三人提异议的，不得强制执行，对其提出的异议不进行审查。申请执行人如认为该第三人的异议不成立，可以另行通过代位权诉讼主张权利并申请财产保全。本案中，红旗法院裁定扣留、提取的款项，系基于被执行人李柏泉与异议人（第三人）**公司之间的工程施工承包协议而产生，案涉工程款属被执行人在异议人处的债权，应当按照对被执行人到期债权的程序执行，但红旗法院并未依法向**公司发出履行到期债务的通知，且该院（2020）豫0702执恢49-5号执行裁定错误地将被执行人到期债权作为收入予以提取，不符合执行到期债权的法律规定，故该院（2020）豫0702执恢49-5号执行裁定错误，应予纠正。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第二项之规定，裁定如下：

一、撤销河南省新乡市红旗区人民法院（2021）豫0702执异18号执行裁定；

二、撤销河南省新乡市红旗区人民法院（2020）豫0702执恢49-5、49-6号执行裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长　　张立东

审判员　　吴俊喜

审判员　　马成林

二〇二一年三月八日

书记员　　郭盛彧