山东省栖霞兴利建筑工程有限公司、真明丽（烟台）电子科技有限公司建设工程合同纠纷民事再审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院

山东省烟台市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁06民再22号

上诉人（原审原告）：山东省栖霞兴利建筑工程有限公司，住所地山东省栖霞市中桥镇。

法定代表人：于水山，董事长。

委托诉讼代理人：肖家强，山东海峰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：真明丽（烟台）电子科技有限公司，住所地山东省栖霞经济开发区广东路东。

法定代表人：徐国贤，总经理。

委托诉讼代理人：邹国良，山东弘良律师事务所律师。

委托诉讼代理人：闫建锋，山东劳尔律师事务所律师。

上诉人山东省栖霞兴利建筑工程有限公司因与被上诉人真明丽（烟台）电子科技有限公司建设工程合同纠纷一案，不服栖霞市人民法院（2019）鲁0686民再3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人肖家强，被上诉人的委托诉讼代理人邹国良、闫建锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

山东省栖霞兴利建筑工程有限公司上诉请求：撤销山东省栖霞市人民法院(2019)鲁0686民再3号民事判决书，维持(2015)栖民一初字第12号民事判决书。事实和理由：一、再审判决事实认定错误。1、再审判决中，关于本案焦点问题一的认定是错误的。本案应按照双方2014年5月5日签订的《施工总承包合同》作为合同履行和结算工程款的依据。本案要结合当时真实情况，认定双方履行的是哪份施工合同。根据相关规定，建设工程的开工要向政府主管部门备案，并按总造价的一定比例缴纳配套费及农民工工资保证金等费用。就本案而言，涉案的工程未经招投标，因此不存在备案的中标合同。该备案合同唯一可以解释的目的，就是为了被上诉人少交费用，而非双方真实意思的表示，也非工程真实造价的反映。2015年1月22日栖霞市住房和规划建设管理局返还给被上诉人(根据交纳款项的性质，该工程完工验收合格无质量问题后才能返还)，再由被上诉人支付给上诉人的50万元款项，就是被上诉人根据备案合同向栖霞市住房和规划建设管理局交纳的费用。如果按照工程1000万元总造价的话，被上诉人需要交纳100万左右的费用或者保证金，被上诉人为了少交纳费用，所以要求上诉人配合专门做了一个600多万元的施工合同，被上诉人据此可以少交纳大约50万元的费用或者保证金。所以应该以双方2014年5月5日签订的《施工总承包合同》作为结算工程款的依据。该合同约定的工程款暂定1000万元，采用本合同约定的消耗量定额计价方式确定。而2014年5月7日签订的《建设工程施工合同》中工程价款的约定精确到单位分，同时也约定本合同价款采用消耗量定额计价取价方式，这不符合约定工程造价的惯例。结合《承发包工程审查备案表》中各分项工程的精确到单位分的造价来看，目的完全是应付向职能部门少缴纳相关费用或保证金，并不是要变更之前签订的施工合同，不应作为结算工程款的依据。2、围墙和人工湖及高尔夫球场等项目都是由上诉人施工的。上诉人按照合同约定和被上诉人的要求进行建设施工，建设办公楼、宿舍楼、餐厅等工程。2014年4月初，应被上诉人要求，上诉人开始厂区围墙工程施工，约定包工包料，整个工程于2014年5月初结束，在原审中上诉人已提交相关证据证实施工的工程造价。2014年3月下旬，经被上诉人委托，要求在厂房后面建造一座人工湖及小型高尔夫球场，由上诉人具体负责本工程的施工。上诉人于2014年4月25日安排一台300挖掘机、一辆50装载机、六辆后八轮进场开始施工，挖出的土部分堆在现场，部分回填在办公楼跟1号厂房以西的厂区范围(由于厂区后期道路标高比现在地势高出半米多，故部分土用于此处回填用了)。由于使用机械量大、费用较高，上诉人于2014年5月8日向被上诉人提出支付部分工程款要求，但被被上诉人拒绝，后来栖霞公安刑警大队以非法采矿为由介入调查此事，上诉人无奈停工，现场负责人杨秀功出具了全权授权委托书给刑警大队，但此时被上诉人否认给过此授权委托书，经过刑警大队的调查，此委托书是真实有效的，并且非法采矿罪名是不成立的，事情经过在刑警大队有详细笔录可查。被上诉人认为是德润公司施工的围墙项目，除了合同和一份发票、转账记录之外，被上诉人并没有提供相应的施工资料和完整的银行流水情况，该份证据并不能证明德润公司的真实施工情况和与被上诉人往来资金的真实情况，也不能否认上诉人前期施工的围墙工程。再审过程中，从承办法官对贾春海、李卫东的调查笔录来看，并不能证明涉案工程的造价、合同的履行和工程款的支付情况以及第二部分工程即围墙、人工湖等与上诉人无关。因为贾春海、李卫东并未实际参与工程施工，对施工过程不了解，都是杨秀功雇佣的工人进行的围墙和人工湖项目的施工，故其调查笔录不具有真实性，对本案认定施工主体和工程余款不具有证明作用。3、涉案工程因被上诉人原因停工，而且强行与上诉人解除了施工合同。被上诉人负责人在此期间因向出资人虚报三倍土地出让金被出资人知道，自2014年7月开始被上诉人的负责人已经失去联系，导致上诉人于2014年8月6日被迫停工至10月6日。因被上诉人缺乏资金，为逃避支付工程款不配合工程主体验收，验收事情一拖再拖。经各方多次协商，终于在2014年10月6日经相关验收部门对工程进行主体结构质量验收(参加人员：建设单位、施工单位、监理单位、设计单位、勘察单位)，共同确认验收合格。因被上诉人一直拖延，工人拿不到工资，陆续有工人开始上访要求发放工程款。2014年11月，被上诉人违反合同约定通知上诉人解除合同，其行为已构成违约，应按合同约定承担违约责任。4、再审判决中关于本案焦点问题二的认定是错误的。既然双方认可《建设工程施工合同》已于2014年11月解除，解除之日工程款就应该确定，也应该按照解除之日的应付工程款金额进行一次性结算，不应再继续按照合同约定的支付工程款的方式来认定是否达到款项支付条件。因为合同已经解除，无法再继续履行，已无履行的必要。被上诉人因资金等问题也没有继续后续的工程施工，实际上该工程项目已经烂尾，已经没有能再次启动的任何可能。故再审判决中关于本案焦点问题二的认定是错误的，不应再继续按照双方已经解除的合同中关于工程款支付条款的约定来认定被上诉人是否尚欠上诉人的工程款，即使涉案工程未竣工也不影响上诉人对已完工部分工程价款主张权利。被上诉人欠付上诉人的工程款数额巨大，上诉人要求支付剩余工程款的诉讼请求符合法律规定。5、被上诉人主张已支付给上诉人的部分付款金额没有证据证实是与本案相关的工程款项。二、再审判决法律适用错误。1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。由于被上诉人的原因导致涉案工程虽然没有完工但工程主体结构经多部门验收质量合格，被上诉人仍然强行解除了施工合同，那么就应该按照实际已经施工的工程量，双方应该进行工程决算。但被上诉人怠于履行决算义务，故意拖延，在诉讼过程中又不提起工程量的司法鉴定，即使在本案原审判决生效后上诉人在申请法院进行强制执行的评估拍卖过程中，被上诉人对法院委托的评估机构出具的地上建筑物的价值评估报告也未提出过异议。原审判决按照上诉人提交的工程量造价以及其他证据予以裁判符合法律规定。2、本案不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，该规定是针对当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。就本案而言，涉案工程未经招投标，因此不存在备案的中标合同。该备案合同唯一可以解释的目的就是为了被上诉人少交纳政府监管费用，而非双方真实意思表示，也非工程真实造价的反映。三、本案再审的提起是错误的。在原审(2015)栖民一初字第12号民事案件的审理过程中，上诉人与被上诉人均委托律师出庭，进行过多次开庭审理。在原审判决书下发后，被上诉人并没有在法定期限内提出上诉，应视为其接受原审判决结果，视为放弃其他救济途径。围绕该生效判决书的执行工作也早已终结，涉案工程已经过法院出具裁定书将所有权转移至第三方名下，第三方已对涉案的整个工程项目进行了后续的施工和改造装饰并投入使用。因此，无论从案件本身还是目前涉案工程的现状来看，本案都不应提起再审，也没有再审的必要。庭审中补充如下：1、2014年5月5日签订的《施工总承包合同》第五条合同价款约定暂定1000万元，最终结算值以发包人指定的审核部门审定值为准。同时还签订了质量保修合同书。而所谓的备案合同并未签订质量保修合同书，从这一点也可以看出双方之间实际履行的并不是备案合同。在本案原审即（2015）栖民一初字第12号案件审理过程中，双方均未申请对工程量进行造价审计，视为发包人放弃审定，应以上诉人在原审中的请求金额为结算价款。根据2014年建筑市场的行情，框架厂房的建筑安装成本在1500-2000元/平方米，合同约定的建筑面积约6754.9平方米，合计金额为10132350元-13509800元之间，这与合同约定的暂定工程款是相吻合的。2、栖霞法院在强制执行上诉人诉被上诉人生效的（2015）栖民一初字第12号民事判决过程中，法院执行局委托鉴定机构对涉案厂房进行评估，价值为27893800元，从该评估报告可以推出，上诉人施工的办公楼、宿舍楼、餐厅的价值接近600万元，围墙40余万元，这才仅是施工了总工程量的70%左右。原物已经被第三方通过法院变卖的方式取得后进行了继续施工，不具备现场鉴定的可能，可以参照执行阶段的评估结果进行认定。无论按照哪份施工合同，均应以上诉人向被上诉人交付的竣工结算表的时间（三通一平120409.72元，围墙473664.62元，人工湖177011.56元，办公楼2865447.67元，宿舍楼1866249.33元，餐厅楼1228719.16元，水电安装650000元）即2014年10月20日起对已完工程进行全面结算，而不应再按照合同约定的分段结算，因为涉案工程已经彻底停工，不具备复工和竣工的可能，合同已无法正常履行，所以2014年11月被上诉人通知上诉人解除了施工合同，且工程主体结构已经于2014年10月6日经勘察、设计、施工、监理、建设五单位共同验收评定为质量合格，具备一次性支付工程款的条件。无论哪份合同均约定土建工程竣工后付至总造价的50%，而总造价未经双方决算或审计是不确定的。3、由上诉人对外支付款项的应由上诉人签合同，被上诉人签的混凝土合同约定由需方即被上诉人支付，因此该笔对外付款不应算是给上诉人的工程款。

被上诉人答辩称，一、被上诉人真明丽(烟台)电子科技有限公司不欠上诉人山东省栖霞兴利建筑工程有限公司工程款。1、一审以栖霞市建设规划部门备案的2014年5月7日签订的合同作为审理案件依据是正确的。被上诉人没有与上诉人签订其诉称的2014年5月5日的《施工总承包合同》，该合同为虚假合同，法人代表的签字系伪造。2014年5月7日签订的合同《建设工程施工合同》经过栖霞市建设规划部门备案，并且该合同的签订时间在后，无论从备案还是签订时间上考虑，本案就应当适用5月7日的合同。2、上诉人没有对围墙进行施工，人工湖工程系上诉人编造的工程项目。涉案厂区并没有规划设计人工湖，没有人工湖需要施工，上诉人完全是在编造一个不存在的虚假项目。上诉人称曾雇佣设备挖土，这就是对人工湖和围墙的施工。上诉人当时挖土的目的是非法采矿淘金，并非其称的是在施工。栖霞市刑警大队接报后对此曾进行过调查，该案至今尚未处理完结。况且，被上诉人并没有规划人工湖工程。上诉人称人工湖和围墙是其施工，除了雇佣设备淘金以外再无任何证据来证明。被上诉人一审提交的《围墙施工合同》、发票、转账流水已经足以证实围墙是由德润公司施工，与上诉人无关。3、工程擅自停工是由于上诉人的违约行为所导致。《建设工程施工合同》约定，主体工程合格、外墙装饰、水电暖等工程竣工后付工程款50%。主体验收合格和工程竣工是两个概念，主体验收合格外还有防水，外墙装饰，水电暖安装，消防工程等工程需要完工并且验收合格后才属于竣工。在上诉人未完成施工的情况下，被上诉人无需支付工程款。但为保证工程顺利进行，在未到付款节点的情况下，被上诉人付给其部分工程款。后由于上诉人的问题，拖延施工，虽经被上诉人催告，仍遥遥无期的拖延，并且上诉人自行撤离了施工现场，后上诉人发函给被上诉人解除合同，被上诉人回函不同意解除。正是由于上诉人的违约行为导致合同解除，并非被上诉人的责任。4、上诉人的法定代表人已经认可不欠工程款。被上诉人已经超额支付上诉人各项工程款，被上诉人不欠上诉人工程款。被上诉人支付给上诉人的款项，上诉人没有用于工人工资，而是用于个人使用，上诉人没有按照合同进行施工，造成工程烂尾，长时间被搁置。上诉人并未按照合同的约定履行义务，且按合同约定没有达到付款条件。栖霞市人民法院在调查上诉人的法定代表人时，其明确表示被上诉人不欠他工程款，是代替别人起诉的，所以上诉人主张仍然欠工程款没有事实根据和法律依据。二、一审判决适用法律正确。工程量鉴定的申请人应当是上诉人，而非被上诉人。上诉人以被上诉人不提鉴定为由否定法律适用，是对法律之误解。涉案工程未完工，工程量、工程质量均需要由主张工程款方提交证据或鉴定，这个义务在上诉人。备案合同效力大于非备案合同，这是相关法律、司法解释的规定。况且上诉人称的2014年5月5日签订的合同属于虚假合同，该合同中被上诉人法定代表人签字系杨秀功私自伪造。三、审判监督程序不受时间的限制，人民法院对于已经生效的判决发现有问题的有权决定再审。四、上诉人在一审时，拒绝参加庭审，而在法院依法判决后，却又提出上诉，是在浪费司法资源。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

山东省栖霞兴利建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：一、判令被告支付工程款4292502.06元；二、依法确认原告对所建工程(办公楼、餐厅、宿舍、围墙、人工湖)享有优先受偿权；三、本案诉讼费用由被告承担。

原审查明，原告山东省栖霞兴利建筑工程有限公司(合同中为承包人)与被告真明丽(烟台)电子科技有限公司(合同中为发包人)签订一份施工总承包合同，内容为：承包范围：厂区内办公楼、宿舍楼、餐厅、工程设计图纸范围内的建筑安装工程施工；建筑面积约6754.9平米；承包方式：本工程采取包工期、包质量、包安全的方式由承包人施工总承包；开工日期以甲方、监理下发开工令为准；竣工日期：合同工期总日历天数180天(因不可抗力非人为因素及节假日除外)；合同价款暂定壹仟万元，(￥：10000000元)(最终结算值以发包人指定的审核部门审定值为准)，本合同价款采用本合同约定的消耗量定额计价方式确定；发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同总额的比例：本合同签订后发包人向承包人预付安全防护、文明施工措施费总造价的15%；工程款(进度款)支付的方式和时间：本工程的土建工程(办公楼、宿舍、餐厅)竣工后付至总造价款的50%。安装、外墙工程竣工后付至工程总造价的95%。待本工程项目交付使用后将余款5%付清。上述合同的第十条合同订立时间为2014年3月10日，签约时间为2014年5月5日，同日，原被告还签订了质量保修合同书。

但是，针对涉案工程，原被告双方在栖霞市的承发包工程审查表内容为：建设单位：真明丽（烟台）电子科技有限公司发包的真明丽（烟台）电子科技有限公司的办公楼、宿舍楼、餐厅，建设地点栖霞市中桥开发区，建设规模：办公楼3562.6平方米，宿舍楼1756平方米，餐厅1241.76平方米，共计建筑面积6560.36平方米。层数四层，结构类型框架，工程造价分别为：办公楼3669603.93元，宿舍楼1954343.53元，餐厅1285869.59元，工程总造价6909817.05元。合同工期自2014年5月9日开工至2014年11月5日竣工，合同工期180天，（定额工期提前12天）。本工程发包范围土建、水电安装，建设单位指定承包企业：山东省栖霞兴利建筑工程有限公司。经审查发包人具备发包条件，承包人具备承担该工程的资格。

原被告双方对适用上述合同产生争议，原告主张按照工程总价10000000元主张权利，计算违约金、要求赔偿等，被告主张按照工程总价6909817.05元主张其权利。

原告山东省栖霞兴利建筑工程有限公司主张按照合同约定承建办公楼、宿舍楼、餐厅工程完工后，经验收合格，原告计算的工程总造价为6610416.16元，被告支付了部分工程款2499000元，原被告另协商由原告承建围墙和人工湖的款项亦没有结算，尚欠原告4111416.16元工程款，原告多次索要，被告以种种理由拒付，当事人双方协商不成，导致原告起诉。

经一审法院释明，原被告均对涉案工程量不申请工程造价的鉴定。

原审认为，原告山东省栖霞兴利建筑工程有限公司与被告真明丽(烟台)电子科技有限公司签订建筑安装工程承包合同以后，按照合同约定进行建设施工，为被告建设办公楼、宿舍楼、餐厅、围墙、人工湖等工程，该事实予以认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。由于原告为被告进行建设施工，工程由于种种原因没有完工，按照实际已经施工的工程量，原被告双方应该进行工程决算，或者在诉讼中提起工程量的司法鉴定，但原被告双方均不主动申请鉴定，本案只能按照原告提交的工程量造价以及其他证据予以裁判。针对原被告争执的合同效力问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。但原被告备案的合同书中明确载明建设单位系指定承包企业，因此本工程没有经过完整的招投标程序，不适用上述规定，应该以原被告于2014年5月5日双方签订的《施工总承包合同》作为结算工程款的依据。被告主张的还款证据，原告认可的数额予以确认，其余数额被告没有证据证明将工程款付给原告，对此还款数额不予认可。对原告主张的违约金和停工损失，没有相关证据予以支持，且在增加诉讼请求后没有缴纳案件受理费，对此不予审理。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。因此，原告主张其享有优先受偿权的诉讼请求理由正当，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条的规定，一审法院判决：一、被告真明丽(烟台)电子科技有限公司于判决生效之日起十日内偿付原告山东省栖霞兴利建筑工程有限公司工程款4111416.16元；二、原告山东省栖霞兴利建筑工程有限公司对其建设的被告真明丽(烟台)电子科技有限公司厂区内的办公楼、宿舍楼、餐厅、围墙、人工湖等工程享有优先受偿权。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41140.02元，保全费5000元，由被告真明丽(烟台)电子科技有限公司负担。

2019年3月20日，栖霞市人民检察院以原判决适用法律错误为由提出检察建议，一审法院于2019年5月1日作出（2019）鲁0686民监3号民事裁定书，对本案另行组成合议庭再审。

再审中，原审被告称，本案有新的证据，原判决认定的基本事实缺乏证据证明，请求撤销(2015)栖民一初字第12号民事判决第一、二项，依法改判。

原审原告称，本案可能存在案外人借用原告资质施工的情形，如果真是存在这种情况，那么案涉的相关合同应当依法认定无效，应根据相关法律和有关证据材料综合予以认定工程量及工程造价。

一审法院再审查明，本案原审原、被告于2014年5月5日签订一份《施工总承包合同》，内容为：承包范围：厂区内办公楼、宿舍楼、餐厅、工程设计图纸范围内的建筑安装工程施工；建筑面积约6754.9平米；承包方式：本工程采取包工期、包质量、包安全的方式由承包人施工总承包；开工日期以甲方、监理下发开工令为准；竣工日期：合同工期总日历天数180天(因不可抗力非人为因素及节假日除外)；合同价款暂定壹仟万元，(￥：10000000元)(最终结算值以发包人指定的审核部门审定值为准)，本合同价款采用本合同约定的消耗量定额计价方式确定；发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同总额的比例：本合同签订后发包人向承包人预付安全防护、文明施工措施费总造价的15%；工程款(进度款)支付的方式和时间：本工程的土建工程(办公楼、宿舍、餐厅)竣工后付至总造价款的50%。安装、外墙工程竣工后付至工程总造价的95%。待本工程项目交付使用后将余款5%付清。上述合同的第十条合同订立时间为2014年3月10日，签约时间为2014年5月5日，同日，原被告还签订了质量保修合同书。

双方另于2014年5月7日签订《建设工程施工合同》，双方约定原审原告承包原审被告发包的办公楼、宿舍楼、餐厅工程，建设地点栖霞市中桥开发区，建设规模：办公楼3562.6平方米，宿舍楼1756平方米，餐厅1241.76平方米，共计建筑面积6560.36平方米。层数四层，结构类型框架，工程造价分别为：办公楼3669603.93元，宿舍楼1954343.53元，餐厅1285869.59元，工程总造价6909817.05元。合同工期自2014年5月9日开工至2014年11月5日竣工，合同工期180天，(定额工期提前12天)。本工程发包范围土建、水电安装。

争议的案涉工程主要分为两部分，第一部分为原审被告厂区内建设办公楼、宿舍楼、餐厅工程即上述两合同所述工程；第二部分为原审被告厂区围墙、人工湖等工程。第一部分的办公楼工程实际是杨秀功挂靠在原审原告名下，借用原审原告的资质进行的施工，且工程未完工。原审被告向杨秀功支付了部分工程款2499000元，且在办公楼工程中原审被告自行支付混凝土款项720520元和塔吊租赁费款项99560元；第二部分的围墙工程由德润建筑公司施工，原审被告向德润公司支付围墙工程款36万元，人工湖工程尚未施工。

以上事实，有挂靠协议书、建筑工程施工合同、备案表、混凝土供需合同、混凝土付款证据、建筑机械(塔吊)租赁合同、塔吊租赁费发票及转账流水、围墙施工合同、围墙工程款发票及转账流水及法院调查笔录在案佐证，足以认定。

一审法院再审认为，本案的争议焦点有二，一是两份建设工程施工合同的效力问题，重点在于认定办公楼、宿舍楼、餐厅工程的造价。二是原审被告是否欠原审原告工程款。关于焦点一，根据《合同法》第七十七条之规定，合同签订后，经双方协商一致，可以变更合同，合同变更的内容约定明确的，以变更后的内容为准，本案中2014年5月7日签订《建设工程施工合同》变更了2014年5月5日合同的工程造价，且双方均签字确认，应当以2014年5月7日签订的合同为准，相关工程造价为：办公楼3669603.93元，宿舍楼1954343.53元，餐厅1285869.59元，总造价6909817.05元。关于焦点二，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中原审原告称计算的工程总造价为6610416.16元，原审被告已经支付2499000元，故要求原审被告支付剩余工程款4111416.16元。根据《建设工程施工合同》，争议的案涉工程的第一部分办公楼工程完工后造价应为3669603.93元，本案中该工程尚未完工，原审被告已经支付实际施工者杨秀功2499000元。原审被告另外支付该工程的混凝土款项720520元和塔吊租赁费款项99560元。根据双方签订的《建设工程施工合同》第26条，“双方约定：本工程的土建工程竣工后付至总造价款的50%……”，本案中，办公楼工程、宿舍工程和餐厅工程均未竣工，亦未进行决算和验收，故原审原告不应向原审被告主张剩余工程款；争议的案涉工程第二部分与原审原告无关，原审被告不应支付款项给原审原告。综上，原审原告要求原审被告支付剩余工程款的证据不足，其主张依法不能支持。本案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、最高人民法院关于《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第四百零七条之规定，判决如下：一、撤销山东省栖霞市人民法院于2015年12月30日作出的(2015)栖民一初字第12号民事判决书；二、驳回原审原告山东省栖霞兴利建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费41140.02元，保全费5000元，由原审原告山东省栖霞兴利建筑工程有限公司负担。

本院二审查明的案件事实与原再审判决一致。

本院认为，上诉人与被上诉人签订施工合同后，上诉人建设了部分工程，被上诉人已支付了上诉人部分工程款，现上诉人请求由被上诉人支付剩余工程款，涉及两个问题：一是双方约定的工程总造价是多少，即认定2014年5月5日的《施工总承包合同》，还是2014年5月7日签订的《建设工程施工合同》，从签订时间来看，《建设工程施工合同》签订在后，且《建设工程施工合同》是在政府主管部门备案的合同，虽然上诉人主张该合同只是为了配合被上诉人少交费用，非双方的真实意思表示，亦非真实的工程造价，但对此被上诉人不予认可，上诉人亦无其他证据证实，上诉人该主张因证据不足不能支持，一审再审判决按2014年5月7日签订的《建设工程施工合同》确定工程总造价，并无不当。二是上诉人已建工程的造价是多少，因上诉人建设工程未完工，双方在解除合同时的工程量未确定，现工程已另由他人建设完成，无法还原当时的情况，上诉人已建工程的造价现无法确定，鉴于此，上诉人请求支付剩余工程款证据不足。此外，本案因检察院提出检察建议而提起再审，被上诉人在原审中是否上诉并不影响本案再审程序。

综上所述，山东省栖霞兴利建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审再审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持山东省栖霞市人民法院（2019）鲁0686民再3号民事判决。

二审案件受理费41140.02元，由上诉人山东省栖霞兴利建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　姜晓静

审 判 员　王吉昌

审 判 员　王汝娟

二〇二一年六月四日

法官助理　夏　川

书 记 员　张继化