广东省佛山市顺德区勒流街胜利股份合作经济社、广东建工市政工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤06民终191号

上诉人（原审原告）：广东省佛山市顺德区勒流街胜利股份合作经济社，住所地广东省佛山市顺德区勒流街大晚胜利大道22号对面，组织机构代码72919985-1。

负责人：卢伟锦，该社社长。

委托诉讼代理人：卢肖艳，广东泛邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：姚春玉，广东泛邦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广东建工市政工程有限公司，住所地广东省广州市黄埔区大沙地东256-258号707之一，统一社会信用代码914401015622777222。

法定代表人：卢晓伟，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：蔡海武，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：闫昕怡，女，该公司员工。

被上诉人（原审被告）:***，男，汉族，1962年10月6日出生，住湖南省邵阳市大祥区。

上诉人广东省佛山市顺德区勒流街胜利股份合作经济社（以下简称胜利经济社）因与被上诉人广东建工市政工程有限公司（以下简称建工公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初21287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

胜利经济社上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判建工公司、***共同赔偿胜利经济社租金损失3726000元（自2014年9月1日起按每月138000元计至2016年11月28日，最终以评估金额为准）；3.一、二审案件受理费由建工公司、***负担。事实和理由：1.（2017）粤0606民初1310号民事判决及（2017）粤06民终8802号民事判决均认定胜利经济社对《广东省建设工程施工合同》无效不存在过错。胜利经济社在签订合同时已尽审慎审查义务。胜利经济社在签订《广东省建设工程施工合同》后又签订补充协议不存在缔约过失。2.胜利经济社在履行合同过程中不存在过错。上述生效案件的判决已认定工期延误责任不在于胜利经济社。胜利经济社与建工公司已对工程变更进行了约定，工程变更属于《广东省建设工程施工合同》履行过程中的合理情形。一审法院认定胜利经济社未按时支付工程款没有依据。上述生效判决已查明建工公司未提供完整的竣工资料和竣工验收材料，未消及时办理竣工验收的责任在于建工公司，因此导致的工期延误责任不在于胜利经济社。3.一审法院在两次委托评估机构均无法出具鉴定报告的情况下，应当继续委托评估机构进行鉴定，而非以胜利经济社未能举证证明损失为由对胜利经济社的损失不予支持。

建工公司辩称，1.《租赁合同书》是虚假合同，未经过质证，没有经过司法鉴定，不具有证明效力。2.胜利经济社涉嫌虚假诉讼，无休止的缠诉。3.深圳市**土地房地产估价顾问有限公司佛山分公司是没有评估鉴定资质的分公司，其在资质失效期间出具的报告为无效鉴定书。4.胜利经济社恶意诉讼，虚构事实，其目的之一是逃税，通过法院的判决达到非法侵占他人合法权益的目的，请法院予以制裁。5.胜利经济社故意隐瞒其已于2015年7月29日对涉案工程进行了验收的事实，其目的是侵吞他人合法权益。

***辩称，1.本案与（2017）粤0606民初1310号案的当事人相同，法律关系相同，诉讼请求相同。胜利经济社提起本案诉讼是重复起诉。2.涉案工程逾期竣工验收备案的责任在于胜利经济社。***承包的是主体土建工程，***于2014年10月20日已完成涉案工程，胜利经济社于2014年9月就擅自使用涉案工程。涉案整体工程项目逾期竣工验收备案是由于胜利经济社未及时办理安装工程的报建手续。

胜利经济社向一审法院起诉请求：1.建工公司、***共同赔偿胜利经济社租金损失3726000元（自2014年9月1日起按每月138000元计至2016年11月28日，最终以评估金额为准）；2.诉讼费由建工公司、***承担。

一审法院认定事实如下：2013年11月30日，胜利经济社与建工公司经招投标后，签订备案的《广东省建设工程施工合同》，约定建工公司承建案涉工程，合同工期为180日历天，拟从2013年12月1日至2014年5月31日全部竣工，合同总价款为11170212.75元。承包方式为施工总承包，包施工、包材料、包工期、包安全、包质量、包文明施工。建工公司收件人为***，通讯地址为“佛山市南海区****B11座403、404号”。工程主体工程不允许转包和分包。对于工程进度款的支付，该合同约定为“施工合同签订，中标人进场施工后，支付中标合同价10%的工程款（含安全防护、文明施工措施费）；施工期间，完成全部工程量的50%后十天内，支付中标合同价的30%工程款；工程全部完工并初检合格后十天内，支付累计不超过合同价80%的工程款。”

同日，胜利经济社与建工公司签订《勒流大晚社区胜利股份社公租房一期工程施工合同补充协议》，约定工程进度款支付方式为“施工合同签订，中标人进场施工后十天内，支付中标合同价10%的工程款（含安全防护、文明施工措施费）；施工期间，完成基础工程十天内，支付中标合同价的10%工程款；施工期间，主体建筑达到三层十天内，支付中标合同价的10%工程款；施工期间，主体建筑完成封顶十天内，支付中标合同价的10%工程款；施工期间，完成室内和室外墙铺贴装修十天内，支付中标合同价的30%工程款；工程全部完工并验收合格，出好验收合格通知书后十天内，支付中标合同价的20%工程款。”同时该合同约定胜利经济社要求商品混凝土用兆建公司的混凝土。后胜利经济社与建工公司就合同工期另行签订一份《合同补充协议》，约定“勒流大晚社区胜利股份社公租房一期工程”原合同工期为2013年12月1日至2014年5月31日，因各种原因未能如期开工，经双方协商，涉案工程开工日期定于2014年3月1日至2014年8月31日，工期180日历天，其他事项按2013年11月30日签订的合同执行。双方确认，***参与了上述《广东省建设工程施工合同》《合同补充协议》的签订。

一审法院已发生法律效力的（2017）粤0606民初1310号民事判决及佛山市中级人民法院已发生法律效力的（2017）粤06民终8802号民事判决均认定，***没有工程承包及施工资质，其作为案涉工程的实际施工人，借用建工公司的名义参与投标并与胜利经济社签订案涉施工合同，双方签订的《广东省建设工程施工合同》及《合同补充协议》依法无效。案涉工程在施工过程中存在部分工程变更，但因双方未对工程变更导致的工期影响作出明确约定，故应确认建工公司、***存在工期延误的情况。因工期延误导致胜利经济社聘请监理单位费用增加，故判决建工公司向胜利经济社赔偿监理费损失387500元。

另查，案涉工程取得施工许可证的日期为2014年4月21日。2016年6月20日案涉工程的建设单位、监理单位、施工单位和设计单位在《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工报告》上签名盖章，确认工程竣工验收。2016年11月28日，案涉工程办理竣工验收备案登记。诉讼中，一审法院曾依法委托深圳市**土地房地产估价顾问有限公司佛山分公司对胜利经济社的租金损失进行评估，胜利经济社支付评估费49127元，建工公司申请鉴定人出庭，支付费用1000元。

一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当各自赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条的损害赔偿是对《中华人民共和国合同法》第五十八条的延伸，合同无效后的损害赔偿其实质是信赖利益损失，是因为缔结合同是基于对有效合同的期待产生的损失，其与合同有效情形下的期待利益损失应作一定的区分，其过错亦应与导致合同无效的过错相关联。

本案属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订合同并导致合同无效的情形，故应首先审查双方是否存在缔约过失情形。根据查明事实，***均参与了两份施工合同的签订过程，且《广东省建设工程施工合同》中建工公司的收件人为***，通讯地址也是***的通讯地址。胜利经济社对此并未查证***的身份不符合常理。同时，胜利经济社在与建工公司签订备案的施工合同后，双方又在同一天立即再签订了《勒流大晚社区胜利股份社公租房一期工程施工合同补充协议》，对备案合同约定的工程进度款支付作出实质性变更，对原材料（混凝土）的供应也进行了特别指定，双方的上述行为既违反招投标法规定，也有违公平诚信原则，应认定双方存在缔约过失。其次，工程施工过程中还存在胜利经济社未及时办理施工许可证、增加变更工程、未及时支付工程进度款，建工公司、***违法施工被责令停工整顿，双方未及时办理竣工验收备案等情形。因此，对工期延误双方在履行合同过程中均存在一定过错。最后，诉讼中，一审法院曾三次委托评估机构对案涉建筑物在2014年9月1日至2016年11月28日的租金损失进行评估，但未有结果。综上，鉴于胜利经济社自身存在缔约过失和履约过错，且对于其损失胜利经济社也未能举证予以证实，在前案（1310号案）已判决支持其实际损失，胜利经济社损失已填平的情况下，一审法院对其信赖利益损失主张不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回胜利经济社的全部诉讼请求。案件受理费36608元（胜利经济社已预交），由胜利经济社负担12204元，由建工公司负担12202元，由***负担12202元。评估费50127元（49127元+1000元），由胜利经济社负担16709元，由建工公司负担16709元，由***负担16709元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。建工公司提交了以下证据：1.租赁合同两份，拟证明胜利经济社虚构出租涉案房屋的事实；2.备案登记，拟证明深圳市**土地房地产估价顾问有限公司佛山分公司出具的报告书是在其资质无效的期间作出的；3.《关于申请勒流大晚社区胜利股份社公租房一期工程验收的函》《关于勒流大晚社区胜利股份社公租房一期工程组织验收的告知函》，拟证明涉案工程已于2015年7月29日竣工验收；4.中标公示、停工通知书，拟证明涉案工程存在第三方参与施工并导致停工，责任在于胜利经济社。

***提交了以下证据：1.（2017）粤0606民初1310号民事判决书，拟证明胜利经济社重复起诉；2.《勒流街道胜利股份社公租房（一期）安装工程中标候选人公示》、竣工验收备案表，拟共同证明涉案工程的安装工程是案外人承包施工，建工公司、***承包的是涉案工程的土建工程。

本院对建工公司提交的证据认定如下：证据1、2与本案处理结果无关，本院不予采信。证据3中的《关于申请勒流大晚社区胜利股份社公租房一期工程验收的函》属于一审证据，本院在二审中不作审查。证据3中的《关于勒流大晚社区胜利股份社公租房一期工程组织验收的告知函》不能证明涉案工程于何时实际完成验收，本院对此证据不予采信。对于证据4，由于另案生效判决已对涉案工程迟延完工的责任已予以认定，故本院对证据4不予采信。

对***提交的证据认定如下：证据1、3是一审证据，本院在二审中不作审查。因另案生效判决已对涉案工程迟延完工的原因作出认定，本院对证据2不予采信。

经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。综合双方当事人在二审中的诉辩意见，本案二审主要的争议焦点为：建工公司、***是否应向胜利经济社赔偿租金损失。

《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”胜利经济社请求建工公司、***赔偿其租金损失，应对此负举证证明责任。胜利经济社在二审中申请对其租金损失进行鉴定，但一审法院依胜利经济社的申请已对租金损失进行了多次鉴定，但因欠缺必要的材料、数据等原因均无法得出有效的鉴定结论。因此，在胜利经济社未进一步举证证明其鉴定申请具有可行性的情况下，本院对其鉴定申请不予准许。由于胜利经济社对其所请求赔偿的租金损失未予举证证明，同时考虑到胜利经济社实际发生的损失已在另案中得以补偿等因素，一审法院对胜利经济社该诉讼请求予以驳回并无不当，本院予以维持。

***主张涉案工程的迟延完工是由于广东荣基鸿业建筑工程总公司的原因导致的，在二审中申请追加广东荣基鸿业建筑工程总公司为本案被告。但由于在另案中已对涉案工程迟延完工的原因及迟延的期间作出认定，该公司也非本案必要共同诉讼当事人，故本院对该申请不予准许。

综上，胜利经济社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费36608元，由广东省佛山市顺德区勒流街胜利股份合作经济社负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　郑正坚

审 判 员　邱程辉

审 判 员　潘伟丹

二〇二一年三月三十日

法官助理　张晓航

书 记 员　卢瑶璇