广东建工市政工程有限公司、某某生等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤06民终7947号

上诉人（原审原告)：广东建工市政工程有限公司，住所地广东省广州市黄浦区。

法定代表人：卢晓伟。

委托诉讼代理人：蔡海武，系该公司工作人员。

上诉人（原审被告）：**生，男，汉族，住湖南省邵阳市大祥区。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，住陕西省西安市灞桥区。

上诉人广东建工市政工程有限公司（以下简称建工公司）、**生因与被上诉人***建设工程合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2020）粤0606民初10100号民事判决。建工公司、**生向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。二审期间,本院根据审理需要发函调查并扣除审限三十天。本案现已审理终结。

建工公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.改判**生、***向建工公司支付企业管理费335106.38元；3.判令一审、二审诉讼费由**生、***承担。事实与理由：一、建工公司履行了对承包人的监督义务，应收取工程企业管理费。**生、***依据工程行业惯例，于2013年12月8日、2014年1月13日、2015年1月5日出具承诺书。2015年1月20日出具二份保证书、2015年3月7日出具三方协议书。建工公司从工程开工就积极参与报建，工程施工中无数次派人员参与管理施工、整改工地安全文明防范措施、协调甲方和乙方关系、联络顺德区质量监督站、勒流供电所迁移保护施工作业安全、配合人社局解决工资纠纷，作出大量工作，付出时间、经费。而建工公司和**生分别提交的《项目承包合同》约定不一致是因为一式多份。**生隐瞒另外的承包合同。根据常识，空白合同不可能不约定下浮点（即管理费）。建工公司有完整的《项目承包合同》约定条款。事实上，三方约定收费3%，其中1%是案外人周某的收费。建工公司仅收取人员出差、管理项目费用2%。这一点可与**生、周某相对证质询。二、**生、***应依约向建工公司支付管理费335106.38元。双方签订的《项目承包合同》第六条第三款约定乙方按建设单位审定本工程结算总造价（含由乙方委托甲方办理分包合同的专业工程造价及建设单位指定专业分包工程造价及配合管理费）下浮3%与甲方办理结算。三方协议书约定某股份社公租房一期工程在建工公司名下，名义上是建工公司承建。实际上是丙方**生、***挂靠建工公司承建施工，一切权利债务都由**生、***承担。如甲方顺德区某股份合作经济社（以下简称某股份社）追究建工公司关于该项目的工期延误、质量等相关责任，造成的相关经济责任及法律责任，由**生、***全权承担及赔偿，概与建工公司无关。根据以上协议，建工公司已经向**生、***提供技术支持和人员服务，有权收取**生、***企业管理费335106.38元。三、佛山市中级人民法院（2019）粤06民终3132号判决书第14页确认建工公司主张的挂靠管理费、项目建造师锁证费不在该案审理范围内，建工公司应另案主张。可见中级法院认可承包事实。四、建工公司有权收取项目建造师锁证费129000元。双方签订的《项目承包合同》第六条第三点约定项目总承包合同签订后，如建造师或项目负责人因本项目在交易中心锁定或押证情况下，甲方建工公司将向乙方**生、***收取建造师或项目负责人闲置费用，一级建造师5000元/月，二级建造师3000元/月，直到解锁为止。甲方在每次支付乙方工程款时按比例予以扣除。建工公司已经向**生、***提供技术支持和人员服务，有权收取**生、***项目建造师锁证费。

**生、***没有发表答辩意见。

**生上诉请求：1.撤销一审判决；2.发回重审或改判驳回建工公司的诉讼请求；3.一审、二审诉讼费由建工公司负担。事实和理由：一、一审认定事实不清。（一）建工公司和**生的合同无效。2013年11月，**生借用建工公司及其二级建造师证书的名义，通过了投标，以建工公司的名义与某股份社签订《广东省施工承包合同》，约定某股份公租房项目由建工公司承包。2013年12月8日，**生作为实际施工人与建工公司签订《项目承包合同》、安全生产协议及承诺书等合同附件。双方约定上交工程结算价2%的管理费给建工公司；项目总承包合同签订后，如建造师或项目负责人因本项目在交易中心锁定或押证情况下，建工公司将向**生收取建造师或项目负责人闲置费用，一级建造师元/月，二级建造师元/月，直到解锁为止。后该工程由**生组织人员进行施工。2014年10月20日，**生施工完毕并交付某股份社。本案中的建工公司的二级建造师并非**生聘请的员工，而是有自己的工作单位，从未在**生处工作，也从未为**生承揽施工的工程负责。双方除了将建工公司及一级、二级建造证书挂靠在**生涉案工程处之外没有任何关系。建工公司的一级、二级建造师存在多处违反规定的情形。建工公司和**生的合同条款可以看出双方配合绕开监管获取非法利益。建工公司和**生的合同违反法律法规，恶意损害国家、集体和第三人利益，合同无效。（二）一审判决第11页认定有误。**生和建工公司签订《项目承包施工合同》第六条第四款约定建设单位支付的工程款由建设方直接汇至甲方银行账户，甲方在收到建设方工程款后5个工作日内，在扣除应缴纳所有费用后，由乙方按照甲方支付流程到财务部申请进度款支付，甲方按工程进度情况直接拨付至乙方的账上。涉案工程施工过程中，***是**生聘请的员工。负责管理涉案工程的安全工作（安全员）。且**生没有与***签订工程合作协议。2015年1月20日**生和建工公司签订的承诺书的过程是涉案工程于2014年10月20日施工完毕交付某股份社使用。某股份社同意在2015年1月20日支付工程款100万元至建工公司的账号并支付完毕。于是**生要求建工公司依约支付工程进度款1000000元。建工公司要求**生、***在承诺书签字。***本来不同意。但建工公司称若***不签名，建工公司就不支付进度款给**生。***才因建工公司的胁迫在承诺书上签字按指模。**生、***还填写了工程进度款申请表申请工程款1000000元。但是签订承诺书后，建工施工没有按协议支付进度款1000000元而仅仅支付230000元。因此建工公司已经构成违约，三方签订的承诺合同无效。二、一审采用证据错误。错误认定《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工报告》《房屋建筑工程和市政基础设施竣工验收备案表》，违反证据规定。一审法院判决违反《中华人民共和国合同法》第五十二条，认定**生违约错误。

建工公司向一审法院起诉请求：1.**生、***向建工公司支付企业管理费335106.38元、建造师锁证费180000元；2.**生、***按年利率24%的标准向建工公司支付利息至实际支付完毕之日止；3.本案诉讼费用由**生、***承担。

一审法院认定事实：2013年11月30日，某股份社与建工公司签订《广东省建设工程施工合同》，约定建工公司承建“某股份社公租房一期工程”，合同工期为180日历天，拟从2013年12月1日至2014年5月30日全部竣工，合同总价款为11170212.75元。合同约定工程款按照进度支付累计不超过结算价95%的工程款，结算价5%工程款作为工程质保金，待工程保修期满并进行再次检验合格及签订工程移交书后一个月内付清。

2013年12月8日，建工公司与**生签订《项目承包施工合同》，约定“某股份社公租房一期工程”由**生全权负责，工程总造价为11170212.75元，以包工、包料、包机械、包安全、包质量、包工期、包文明施工和税金的形式承包施工，并承担本合同工程发生的一切经济和法律责任。合同另约定，**生在收取工程款时必须向建工公司提供有完税、有效、合法的发票，工程有关税费按国家及地方税务部门有关规定执行，并由**生全部承担；**生在办理收款时，如未能提供有效发票，应向建工公司开具该笔工程款项的收款收据，由建工公司扣2.5%的企业所得税款保证金，如该项目年终清缴前还未能提供有效发票的，须承担因该项目企业年终清缴需缴纳的全部税费；工程在合同工期内竣工验收后，**生应协助办理建造师或项目负责人解锁事宜，一个月内未能办理解锁的，从第二个月开始，建工公司将向**生加收建造师或项目负责人闲置费用每月5000元，直到解锁为止。同日，**生出具承诺书，承诺不以建工公司及项目部名义对外雇佣工人和签署材料买卖合同、设备租赁合同等文书，项目部印章（如有）只在技术资料及监理、业主文书往来中使用，不在收料单、收货凭证、欠条、借据等凭证中出现本工程及项目部名称、印章。

施工期间，某股份社与建工公司就合同工期另行签订一份《合同补充协议》，约定“某股份社公租房一期工程”原合同工期为2013年12月1日至2014年5月31日，因各种原因未能如期开工，经双方协商，涉案工程开工日期定于2014年3月1日至2014年8月31日，工期180日历天，其他事项按2013年11月30日签订的合同执行。某股份社为涉案工程办理的施工许可证载明的合同开工日期为2014年3月1日，竣工日期为2014年8月31日。

2016年11月28日，案涉工程竣工验收及备案。

另查明，**生因建设工程合同纠纷于2018年7月16日以某股份社、建工公司为被告向佛山市顺德区人民法院提起诉讼，佛山市顺德区人民法院于2019年1月14日作出（2018）粤0606民初13215号民事判决书，判决如下：一、某股份社应在判决发生法律效力之日起十日内向**生支付工程款462610.64元及利息（利息计算方式：以462610.64元为本金，按中国人民银行同期贷款利率，从2017年11月28日之日起计算至实际清偿完毕之日止）；二、建工公司应在判决发生法律效力之日起十日内向**生支付工程款762083.59元及利息（利息计算方式：以762083.59元为本金，按中国人民银行同期贷款利率，从2016年11月28日之日起计算至实际清偿完毕之日止）；三、建工公司应在判决发生法律效力之日起十日内向**生返还履约保证金111702.13元及利息（利息计算方式：以111702.13元为本金，按中国人民银行同期贷款利率，从2016年11月28日之日起计算至实际清偿完毕之日止）；四、驳回**生的其他诉讼请求。某股份社、建工公司不服，遂向佛山市中级人民法院提起上诉，佛山市中级人民法院于2019年7月3日作出（2019）粤06民终3132号民事判决书，判决：一、维持广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初13215号民事判决第三项；二、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初13215号民事判决第一、四项；三、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初13215号民事判决第二项为：建工公司应在判决发生法律效力之日起十日内向**生支付工程款693741.56元及利息（利息计算方式：以693741.56元为本金，按中国人民银行同期贷款利率，从2016年11月28日起至实际清偿之日止；四、驳回**生的其他诉讼请求。

再查，**生、***于2015年1月20日出具《承诺书》，**生、***确认挂靠“某股份社公租房一期工程”在建工公司名下，该工程项目仅名义上归建工公司承建，实际上归**生、***承包、挂靠及承建施工，一切权利义务及债务均由**生、***承担，**生、***承诺一个月内完成该工程项目的收尾工作及移交工作，该工程项目业主方某股份社如追究建工公司关于该项目工期延误、质量等相关责任，**生、***全权负责承担及赔偿，概与建工公司无关。

以上事实，还有一审法院的开庭笔录在案佐证。

一审法院认为，**生借用建工公司名义与某股份社签订合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，《广东省建设工程施工合同》、《项目承包施工合同》、《合同补充协议》均无效。

建工公司提供的《项目承包施工合同》第六条第三款约定：“**生按建设单位审定本工程结算总造价下浮3%与建工公司办理结算；项目总承包合同签订后，如建造师或项目负责人因本项目在交易中心锁定或押证情况下，建工公司将向**生收取建造师或项目负责人闲置费用，一级建造师每月5000元，二级建造师每月3000元，直到解锁为止，建工公司在每次支付**生工程款时按比例予以扣除”，**生提供的《项目承包施工合同》第六条第三款在工程结算总造价下浮率及建造师挂证费的具体数额处是空白的。由于《项目承包施工合同》无效，上述两份合同版本关于工程结算总造价下浮率及建造师挂证费的约定亦均为无效约定。因工程结算总造价下浮率约定无效，建工公司主张按照下浮3%的标准收取管理费理据不成立，一审法院不予支持。

从《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工报告》、《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》等证据可以看出，建工公司向案涉工程提供了注册建造师证件并指派了建造师协助案涉工程建设，建工公司确实对案涉工程履行了一定的管理义务。结合建工公司在庭审中确认2014年3月1日至2014年10月21日期间提供二级注册建造师证件、2014年11月1日至2016年6月30日期间提供一级注册建造师证件的事实，参照建工公司提供的《项目承包施工合同》中约定的一级建造师每月5000元、二级建造师每月3000元标准，一审法院确认**生应向建工公司支付的建造师锁证费为129000元[3000元/月×（9个月+2/3个月）+5000元/月×20个月）]，超出部分，一审法院不予支持。

**生未依约及时向建工公司支付建造师锁证费，已构成违约，**生应从起诉之日即2020年5月6日起向建工公司支付利息，但当事人对欠付建造师锁证费利息计付标准没有约定，应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算。

至于建工公司主张***承担共同清偿责任的诉请，经审查，***在2015年1月20日的《承诺书》中签名确认挂靠“某股份社公租房一期工程”在建工公司名下，该工程项目仅名义上归建工公司承建，实际上归**生、***承包、挂靠及承建施工，一切权利义务及债务均由**生、***承担。***同意承担案涉工程一切权利义务及债务的承诺构成债务加入，并未违反法律规定，一审法院予以确认，故建工公司主张***对**生的上述债务承担共同清偿责任的诉请，理据成立，一审法院予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、**生、***应于判决发生法律效力之日起十日内向建工公司支付建造师锁证费129000元及利息（利息计算方法：以129000元为本金从2020年5月6日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计至实际清偿之日止）；二、驳回建工公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8951.07元，由建工公司负担6071.07元，由**生、***负担2880元。

二审期间，建工公司向本院提交新的证据如下：

证据1.施工现场照片，拟证明建工公司对现场进行管理、监督劳动。

证据2.工作联系单和变更后的施工图纸，拟证明建工公司技术人员、施工人员对工程量变更进行汇总、增减核算。图纸是建工公司与设计方、监理方、业主方进行沟通后修改图纸再交给**生施工。

证据3.工程变更签证确认函、申请验收函、股份社组织验收告知函、关于某股份社公租房一期工程严重违反施工承包合同的函，拟证明建工公司与业主密切联系，进行了工程的管理工作。

证据4.工程图片，拟证明建工公司就工程变压器的迁移和供电所进行沟通，拟证明建工公司对项目管理投入了人力物力。

证据5.建工公司支付给各班组的工资表、收据，拟证明建工公司在项目现场进行管理。

证据6.质量整改通知、启用公章告知业主函，拟证明建工公司对项目进行投入，有权收取管理费。

二审期间，**生向本院提交新的证据如下：

证据1.承诺书，拟证明**生和建工公司的法律关系，建工公司存在过错。

证据2.建筑工程施工许可证，拟证明**生承揽涉案工程的主体土建工程，不包含消防工程、电气工程、防雷工程等安装工程。

证据3.房屋建筑工程市政基础施工工程竣工验收备案表，拟证明涉案工程施工单位是建工公司和广东荣基鸿业工程有限公司。

证据4.停工通知书，拟证明涉案工程主体土建施工完毕，某股份社擅自使用。

证据5.银行流水，拟证明建工公司收取涉案工程款，未能及时足额支付工程款，存在过错。

二审期间，***未向本院提交新的证据。

本院向某股份社发函询问以下问题：1.2013年11月30日，你方与建工公司签订《广东省建设工程施工合同》后，该公司承建某股份社公租房一期工程中，该公司有无派员对项目进行现场实际管理、监督？管理监督工作的出勤或到岗情况如何？2.对工程量变更的汇总和核算是否由建工公司工作人员进行？在工程进行过程中与你方沟通的人员有无建工公司的工作人员？某股份社进行了回函。

本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，**生、***未出庭对证据发表质证意见，亦不签收本院邮寄的证据。本院经核查认为，建工公司的证据1并非其人员对工程进行管理的照片，证据2的工作联系单仅有建工公司一方盖章；图纸没有体现建工公司人员对图纸修改和转告**生的过程。证据3中建工公司落款的文件没有邮寄或签收证据。证据4的照片没有显示建工公司人员的管理。以上证据均不作为定案依据。本院仅对证据3中某股份社关于某股份社公租房一期工程组织验收的告知函、证据5中建工公司支付款项的证据、证据6予以确认。**生的证据1承诺书没有体现建工公司的过错，证据2、3、4与本案争议无关，证据5仅为建工公司收取某股份社款项的证据，不能证明建工公司欠付**生工程款，均不作为定案依据。

经审查，本院对一审查明的事实予以确认。

另查明，某股份社回复本院称：1.就涉案工程某股份社委托佛山市顺德区骏业建设监理有限公司完成监理工作。建工公司的法定代表人卢晓伟签订施工合同。其后建工公司向某股份社表明**生为其公司的工作人员。但某股份社对建工公司具体对**生的工作日常如何管理发包方不清楚。2.工程量有无变更的汇总和核算问题。根据双方签订施工合同第56.3条约定，工程的变更必须由发包人、监理、设计、承包人多方签证才能变更，因此应当以发包人以及监理的签证为准，不存在承包人所称有额外变更工程款。另外，某股份社将所欲的工程费用支付至建工公司的公账账户，由建工公司确认并开具发票。3.某股份社对于此工程的日常事宜与建工公司的法定代表人卢晓伟、建工公司确认的工作人员**生、建工公司确认的实际控制人蔡海武进行沟通。

本院认为，根据查明的事实、当事人的上诉和答辩意见，本案二审争议的焦点为：1.**生、***是否应向建工公司支付管理费；2.**生、***是否应向建工公司支付建造师锁证费。

一、关于**生、***是否应向建工公司支付管理费的问题

建工公司依据其与**生签订的《项目承包施工合同》主张**生、***向其支付相当于合同价3%的管理费。本院认为，建工公司将涉案工程发包给没有资质的**生，《项目承包施工合同》因违反法律的强制性规定而无效。**生在其上诉状中陈述2013年11月，**生借用建工公司及其二级建造师名义通过了投标，并以其名义与某股份社签订施工承包合同，...双方约定上缴工程结算总价2%的管理费给建工公司。而**生没有举证证明其已经支付管理费给建工公司。建工公司在上诉状也提到三方约定建工公司收取**生人员出差、管理项目费用2%。此其一。其二，建工公司在二审中提交了支付款项的证据以及质量整改通知、启用公章告知业主函等。涉案工程发包方某股份社在二审中书面回复本院确认就涉案工程的日常事宜曾经与建工公司的法定代表人卢晓伟、建工公司工作人员蔡海武进行沟通。以上证据足以证明建工公司履行了工程管理工作。故本院根据二审新证据和**生在上诉状中的陈述确定**生、***应向建工公司支付相当于某股份社和建工公司的《广东省建设工程施工合同》约定的合同价款11170212.75的2%的管理费223404.26元。

二、关于**生、***是否应向建工公司支付建造师锁证费的问题。

建工公司提供的《项目承包施工合同》第六条第三款约定：“项目总承包合同签订后，如建造师或项目负责人因本项目在交易中心锁定或押证情况下，建工公司将向**生收取建造师或项目负责人闲置费用，一级建造师每月5000元，二级建造师每月3000元，直到解锁为止，建工公司在每次支付**生工程款时按比例予以扣除”，**生提供的《项目承包施工合同》第六条第三款在建造师挂证费的具体数额处虽然是空白的。但是**生的上诉状确认将建工公司及一级、二级建造证书挂靠在涉案工程处，故一审法院参照建工公司提供的《项目承包施工合同》计算出**生和***应向建工公司支付的建造师锁证费为129000元，并无不当，本院依法予以维持。

综上所述，**生的上诉请求不能成立，应予驳回。建工公司的上诉请求部分成立，本院对有理部分予以支持，无理部分予以驳回。本案因二审新证据和当事人作出新的陈述改判，一审判决不属于错误裁判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、维持广东省佛山市顺德区人民法院（2020）粤0606民初10100号民事判决第一项；

二、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2020）粤0606民初10100号民事判决第二项；

三、**生、***应于本判决发生法律效力之日起十日内向广东建工市政工程有限公司支付管理费223404.26元;

四、驳回广东建工市政工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8951.07元，由**生负担6086.73元，由广东建工市政工程有限公司负担2864.34元。二审案件受理费9206元，由广东建工市政工程有限公司负担2087.58元，由**生负担7118.42元。

本判决为终审判决。

审 判 长　张雪洁

审 判 员　李　虹

审 判 员　黄玉凤

二〇二一年九月六日

法官助理　张春兰

书 记 员　李嘉敏