贵州嘉泽建设工程有限公司、遵义晟奥爆破工程有限责任公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔03民终3731号

上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州嘉泽建设工程有限公司，住所地：贵州省遵义市汇川区人民路乌江恬苑9栋2单元1101，统一社会信用代码91520300556630673E。

法定代表人：曾林林，公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：黄金华，贵州上善律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：遵义晟奥爆破工程有限责任公司，住所地：贵州省遵义市凤冈县龙泉镇湘黔国际商贸城6号楼，统一社会信用代码：91520300076001173X。

法定代表人：黄文彦，公司总经理。

委托诉讼代理人：马坡，贵州顺世律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴贵舟，公司员工。

原审被告：曾林林，男，仡佬族，1979年8月18日出生，贵州省道真仡佬族苗族自治县人，住贵州省遵义市汇川区。

上诉人贵州嘉泽建设工程有限公司（以下简称嘉泽公司）因与被上诉人遵义晟奥爆破工程有限责任公司（以下简称晟奥公司）及原审被告曾林林建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省凤冈县人民法院（2020）黔0327民初3900号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

嘉泽公司上诉请求：撤销一审判决第一项中的违约金，改判逾期付款的违约金以差欠款项的5%计算（违约金总额不得超过施工合同第九条约定的违约金10万元）；二、撤销一审判决第三项，改判被上诉人支付上诉人炮损费用244264.53元，并从2020年5月28日起每年按6%支付资金占用费至实际付清之日止；三、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对被上诉人爆破工程费用的逾期付款违约金计算有误，根据双方合同第九条的约定，应不超过10万为限。二、被上诉人应当承担炮损费用244264.53元，并支付资金占用费。上诉人将涉案工程的爆破作业交给被上诉人完成，被上诉人施工过程中，因爆破作业导致当地村民的房屋、鱼塘等财产受损，后经政府协调被上诉人支付炮损赔偿款244264.53元。被上诉人应当承担该笔费用。为便于计算，上诉人仅主张从最后一期赔偿款支付时间2020年5月28日起每年按6%计算资金占用费。

被上诉人辩称，上诉人的第一点上诉理由不成立，爆破施工合同约定违约责任为日5%，一审根据案件具体情况酌定减少至按月1%支付违约金，答辩人认为是符合相关规定和情理的，也没有超过约定的违约责任10万；上诉人的请求第二点答辩人不认可，因为双方签订的爆破施工合同第六条第二项、4.5项约定爆破作业是以上诉人的提前一天提出爆破计划，且钻孔是上诉人自行钻孔，对爆破过程中涉及的炮损已经进行约定，同时爆破施工合同第七条第五项约定答辩人承担责任的范围爆破飞石产生在50米以外造成的损害；炮损即使发生后上诉人并没有要求答辩人停止施工，且每一天要求答辩人按照上诉人的计划进行，从未告知答辩人有炮损的情况，答辩人不清楚炮损是否与答辩人有关，炮损是否真实也不清楚，一审认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，应当予以维持。

曾林林未到庭陈述，亦未提交书面陈述意见。

晟奥公司向一审法院起诉请求：一、嘉泽公司支付晟奥公司工程余款595117.98元，并从2020年5月1日起按日支付5%的违约金至剩余工程款还清之日止；二、本案一切诉讼费、保全费等由嘉泽公司承担。

嘉泽公司向一审法院反诉请求：一、晟奥公司承担在爆破作业过程中给当地村民房屋、鱼塘等建筑物造成的损失244264.53元，并从2020年5月28日起按每年6%支付资金占用费至实际付清之日止。二、反诉案件受理费由晟奥公司承担。

一审法院认定事实：晟奥公司系经批准成立的可进行爆破工程设计施工、爆破技术咨询服务等经营范围的有限责任公司。2017年4月19日，晟奥公司（乙方）与嘉泽公司（甲方）签订《爆破工程施工合同》，约定甲方将位于凤冈县凤冈县穿家坪水库建设项目爆破工程委托给乙方，双方在合同中对爆破单价、结算方式、违约责任及其他权利义务等进行了约定。合同第五条工程价款及结算方式：1、爆破单价按10元／方计价（含施爆费、器材费、运费），此单价不含税费；2、结算方式为按实际方量乘爆破单价；3、付款方式为按月结算，甲方按工程进度的80%支付当月爆破款项，余款完工后30天内全部付清，逾期甲方按每天5%支付违约金给乙方。合同第六条第2项：甲方根据爆破作业的要求，需提前一天向乙方提出合理的爆破计划。第六条第4项：甲方自行组织钻孔，并承担钻孔作业的安全责任，甲方应按照乙方技术人员的指导下合理布孔。第六条第5项：甲方负责施工过程中的正常爆破震动、粉尘、噪音和人为因素阻碍爆破施工的处理，并自行承担由此产生纠纷及相关费用。第七条第5项：爆破飞石50米以外的安全责任由乙方承担。甲方的机械设备应配合乙方的爆破需要，在乙方现场负责人的指导下及时撤离至安全地带。否则因飞石造成的损失乙方不承担责任。第九条：甲乙双方严格按照签订的合同约定履职，如违约应支付对方10万元违约金。2017年4月23日，双方签订《爆破合同补充协议》，新增合同内容为爆破单价按每吨16500元计价（含施爆费、器材费、运费等所有一切费用），此单价不含税费。2018年3月16日，双方签订《爆破合同补充协议》，约定：人工工资、配送费、施爆费合计按每月50000元结算，炸药按每吨10200元结算，雷管按6.5元结算（雷管不计段位、脚线），该单价不含税费。支付方式为甲方每月按80%的工程款项支付给乙方，爆破完工后一次付清，逾期不支付按5%缴纳违约金。2019年4月3日，双方再次签订《爆破合同补充协议》，新增协议内容为结算单价统一按照每一发电子雷管22元进行结算，自开始使用电子雷管时起计算。2018年6月30日，晟奥公司向嘉泽公司发送2份对账函，嘉泽公司员工杜松松在金额为298613.80元的对账函上签字确认，对其中金额为2610元的对账单，嘉泽公司无人签字确认。2019年3月19日，晟奥公司向嘉泽公司发送对账函，嘉泽公司员工刘建爱在该对账函上签字确认，确认截至2019年3月19日共欠晟奥公司工程款413480.18元。2019年4月30日，晟奥公司再次向嘉泽公司发送对账函，嘉泽公司员工刘建爱。

在该对账函上签字确认，确认截至2019年4月30日共欠晟奥公司工程款40414元，上述工程款合计755117.98元，嘉泽公司于2020年1月支付160000元，余下工程款595117.98元未付。

庭审中嘉泽公司对该金额无异议。

案涉工程系凤冈县穿家坪水库爆破工程，位于凤冈县，在该工程施工爆破过程中，共造成了包括案外人管光文在内的共17户家庭244264.53元损失，该款项已由嘉泽公司分次向受损村民进行了赔付。

另查明，嘉泽公司于2020年4月8日（之前公司的性质为自然人投资或控股）变更为自然人独资公司，成立于2010年7月14日，曾林林系该公司法定代表人并持有该公司100%的股权。庭审中，该公司向法院提交了公司2017年至2020年的财务审计报告，该审计报告由具有审计资质的贵阳达诚联合会计师事务所审计后出具。2020年11月24日，晟奥公司向法院申请诉前财产保全，申请费4020元，已由晟奥公司负担。

一审法院认为，本案系建设工程分包合同纠纷，晟奥公司与与嘉泽公司经过协商签订《爆破工程施工合同》及相关补充协议，约定由晟奥公司为嘉泽公司位于凤冈县的穿家坪水库建设工程进行爆破作业，该合同系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应当按照合同约定履行自己的义务。经双方对账结算，嘉泽公司尚欠晟奥公司工程佘款595117.98元，本案在审理过程中，嘉泽公司于2021年1月27日向晟奥公司支付工程款220000元，嘉泽公司尚欠晟奥公司工程款375117.98元，因此，对嘉泽公司应支付晟奥公司工程款375117.98元的诉讼请求，予以支持。

晟奥公司主张由嘉泽公司按每日5%支付违约金的问题。双方在《爆破工程施工合同》中对违约金进行了相应的约定，晟奥公司要求按每日5%进行计算，该计算标准明显过高，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款关于“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，结合本案实际情况，违约金以应付款项为基数，按月利率1%计算较为适宜。晟奥公司主张支付违约金的时间从2020年5月1日起开始计算无事实依据，工程款最后支付的期限为2021年1月27日，违约金起算时间从2021年1月28日开始计算。晟奥公司针对该违约金提出的诉讼请求，超出前述计算标准的部分，依法予以驳回。

曾林林对该款是否应承担相应的付款责任。嘉泽公司于2020年4月8日变更为个人独资公司，曾林林系该公司的法定代表人并持有该公司100%的股权，根据嘉泽公司向本院提交的审计报告，该公司财务制度较为健全，公司财产与曾林林个人财产完全独立。晟奥公司认为该公司与曾林林之间存在严格的人格混同及财务混同，但未提交相关证据予以证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，对晟奥公司的该诉讼主张，依法不予支持。

对嘉泽公司提出的反诉请求，评判如下：双方在《爆破工程施工合同》第六条第2项约定：甲方根据爆破作业要求，需提前一天向乙方提出合理的爆破计划。第六条第4项：甲方自行组织钻孔，并承担钻孔作业的安全责任，甲方应按照乙方技术人员的指导合理布孔。第六条第5项：甲方负责施工过程中的正常爆破震动、粉尘、噪音和人为因素阻碍爆破施工的处理，并自行承担由此产生纠纷及相关费用。第七条第5项：爆破飞石50米外的安全责任由乙方承担。甲方的机械设备应配合乙方的爆破需要，在乙方现场负责人的指导下及时撤离至安全地带。否则因飞石造成的损失乙方不承担责任。根据双方的上述约定，每次爆破的钻孔、布控及施工现场的正常爆破震动均由甲方负责，如爆破时确有损失发生，应及时与晟奥公司联系。本案中，嘉泽公司并未提供证据证明因爆破作业造成农户财产受损后通知了晟奥公司，而是在政府部门的主持下自行与农户达成了赔偿协议，对于该损失未得到晟奥公司的确认，而晟奥公司又不予认可，故对嘉泽公司诉称的因晟奥公司暴力爆破所造成的案外人损失应由晟奥公司承担相应赔偿责任的诉讼主张，证据不充分，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，依法不予支持。

综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：

一、限被告贵州嘉泽建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告遵义晟奥爆破工程有限责任公司工程款375,117.98元及违约金（违约金以375,117.98元为基数，按月利率1%计算，自2021年1月28日起计算至该款付清之日止）。二、驳回原告遵义晟奥爆破工程有限责任公司的其他诉讼请求。三、驳回贵州嘉泽建设工程有限公司的反诉请求。如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费9752元，减半收取4876元，由遵义晟奥爆破工程有限责任公司负担2000元，贵州嘉泽建设工程有限公司负担2876元；反诉案件受理费减半收取2482元，由贵州嘉泽建设工程有限公司负担。

本院二审期间，双方当事人未向本院提交新证据，本院根据二审中嘉泽公司的陈述认定如下事实：涉案工程系政府招投标工程，嘉泽公司中标后，将涉案爆破作业交由晟奥公司完成。2020年夏天，涉案工程已投入使用。双方于2021年夏天办理了正式移交手续。嘉泽公司陈述其主张的炮损费用244264.53元系爆破震动产生，双方对此在合同中未明确约定。本院认定的其他事实与一审认定一致。

本院认为，本案争议的焦点为：一、嘉泽公司应支付晟奥公司的违约金是否应以10万元为限；二、晟奥公司是否应支付嘉泽公司炮损费用244264.53元。

关于焦点一。根据涉案《爆破工程施工合同》第九条关于“甲乙双方严格按照签订的合同约定履职，如违约应支付对方10万元违约金”的约定，双方约定的违约金最高限额为10万元，此为双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，对双方具有法律约束力。一审认定嘉泽公司支付晟奥公司工程款375117.98元并以375117.98元为基数、按月利率1%计算违约金自2021年1月28日起至该款付清之日止正确，但未限定10万元最高限额不当，应予纠正。嘉泽公司的该项上诉理由成立，应予采纳。

关于焦点二。涉案本诉是嘉泽公司未支付晟奥公司的工程款，双方争议的法律关系性质是建设工程合同纠纷，而嘉泽公司要求晟奥公司赔偿炮损损失244264.53元，则是嘉泽公司基于晟奥公司爆破过程中存在侵权行为导致第三方损失所支付的赔偿。嘉泽公司的该项主张是基于其赔偿损失后，其认为该损失应由晟奥公司承担。因双方在合同中对此并无约定，结合嘉泽公司的反诉请求及事实理由，嘉泽公司反诉所主张的法律关系系基于侵权行为引起的追偿，与本案本诉并非同一法律关系，本诉与反诉请求亦不存在因果关系或基于相同事实，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条关于“反诉的当事人应当限于本诉的当事人范围。反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理”的规定，嘉泽公司的反诉请求依法不属于本案审理范围，其应当另行主张。

综上所述，贵州嘉泽建设工程有限公司的上诉请求部分成立，应予改判；一审判决不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决、裁定如下：

一、维持贵州省凤冈县人民法院（2020）黔0327民初3900号民事判决主文第二项；

二、撤销贵州省凤冈县人民法院（2020）黔0327民初3900号民事判决主文第一、三项；

三、贵州嘉泽建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付遵义晟奥爆破工程有限责任公司工程款375117.98元及违约金（违约金以375117.98元为基数，按月利率1%计算，自2021年1月28日起计算至该款付清之日止，以10万元为限）;

四、驳回贵州嘉泽建设工程有限公司的反诉起诉。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费4876元（已减半），由贵州嘉泽建设工程有限公司承担3023元，由遵义晟奥爆破工程有限责任公司承担1853元,反诉案件受理费2482元，由贵州嘉泽建设工程有限公司向本院申请退还；二审案件受理费9752元，由贵州嘉泽建设工程有限公司向本院申请退还。

本判决为终审判决。

审 判 长　　田　滔

审 判 员　　袁晶晶

审 判 员　　娄　强

二〇二一年六月二十四日

法官助理　　李艳丽

书 记 员　　饶正娇