某某、兖矿煤化工程有限公司企业承包经营合同纠纷民事二审民事判决书

山东省高级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁民终2168号

上诉人（原审原告）：**，男，1970年1月18日出生，汉族，住山东省滕州市。

委托诉讼代理人：褚福清，山东华宁律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：兖矿煤化工程有限公司，住所地山东省济宁市邹城市峄化路2689。

法定代表人：张卫华，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：孔令敏，山东匡衡律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周雷，北京建豪律师事务所律师。

上诉人**因与上诉人兖矿煤化工程有限公司（以下简称兖矿煤化公司）企业承包经营合同纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2021）鲁08民初71号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。**及委托诉讼代理人褚福清，兖矿煤化公司委托诉讼代理人孔令敏、周雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.撤销一审判决第一项中逾期付款损失起算时间，改判从解除合同之日即2014年4月1日起计算逾期付款损失；2.撤销一审判决第二项应给付经营收益526.27万元及逾期付款损失起算时间，应增加给付经营收益530.6757万元共计1056.9457万元，并以1056.9457万元为基数，从解除合同之日即2014年4月1日起计算逾期付款损失；3.撤销一审判决第三项，改判兖矿煤化公司赔偿**合同履行后可以获得的利益4078万元；4.一、二审诉讼费用由兖矿煤化公司承担。事实和理由：一、兖矿煤化公司单方强制解除《承包合同书》，**从未同意解除。**作为兖矿煤化公司的内部承包者只能被动服从，不存在自愿协商同意解除承包合同的事实。双方签订的《承包合同书》第十一条（一）项明确约定，协商解除必须签订新的书面解除协议。事实上双方从未协商解除，也没有签订过解除协议。兖矿煤化公司单方违约解除合同，应依法承担**合同履行后可以获得的利益4078万元，押金和经营收益的逾期付款损失也应自兖矿煤化公司强制解除合同之日起计算。二、山东兖矿煤化工检修有限公司（以下简称检修公司）领用材料金额143.24万元属于**的经营收益。《承包期间账面情况说明》第7项“山东兖矿煤化工检修有限公司应收账款金额为618.83万元；有检修公司设备制造、烧嘴、缠绕垫领用材料金额143.24万元；未列入账面中”。618.83万元应收账款是已经开完发票的应收款，143.24万元领用材料金额是应收材料费，两者相互独立，互不交叉。**购买原材料的费用已经计入成本，材料存放于检修公司仓库中，兖矿煤化公司强制解除合同后，应将存放检修公司仓库中143.24万元的材料收回并计入承包经营资产，增加**的承包经营收益。因兖矿煤化公司未收回该材料，故注明未列入账面中。所以《承包期间账面情况说明》中检修公司领用材料金额143.24万元是**的应收材料费，属于**的经营收益。三、济宁市兖州区昌泰建安防腐保温有限公司（以下简称昌泰公司）工程款仅为3464243元。一审判决认定**欠付昌泰公司工程款及诉讼费590.62万元错误。昌泰公司在**承包期间施工，其施工结算金额由兖矿煤化公司出具的结算书予以确认为3464243元。兖矿煤化公司与昌泰公司因处理兖矿煤化公司发包前的工伤事故，在**不知情的情况下签订施工合同用于兖矿煤化公司处理工伤事故。因双方签订合同存在错误，导致昌泰公司误将与**的施工结算也包含在与兖矿煤化公司所签订的施工合同中，致使山东省邹城市人民法院在（2019）鲁0883民初1009号民事判决中认定适用兖矿煤化公司为处理工伤费用所签订的施工合同作为与**承包施工结算的依据。因兖矿煤化公司过错造成的损失应由其自行承担，**仅应承担兖矿煤化公司据实结算的应付昌泰公司工程款3464243元。

兖矿煤化公司辩称：一、解除承包合同是双方协商一致的结果。1.案涉承包合同具有一定的特殊性。**作为国有企业的管理人员，基于国有资产管理运营特殊性的考量，作出明确同意接受文件要求的表态。2.有充分证据证明兖矿煤化公司与**之间有平等协商的过程。会议纪要、时任兖矿煤化公司综合办公室秘书王强的证人证言及**后续接受任职等行为均能证明该过程。3.**未提交证据证明案涉合同是单方强制解除。4.通过会议纪要协商解除合同符合法律规定。5.**合同解除的损害赔偿权已超过诉讼时效。**自述在2014年3月31日即已知道合同解除的事实，因此即使存在单方强制解除，**主张兖矿煤化公司不履行合同义务而产生的损害赔偿请求权也应当自2014年4月1日开始计算诉讼时效，**在7年后起诉主张赔偿履行利益损失超出诉讼时效。二、对于**领用143.24万元材料损失问题应由**自行承担。该批材料在**承包经营期间存放于检修公司，由于**保管不善，材料灭失。虽然该材料作为原材料在账面资产中记录，但实际上已经造成财产损失，属于**承包经营管理不善造成的资产损失，理应由**承担。三、昌泰公司工程款给付应当由**承担。昌泰公司工程款及诉讼费590.62万元已经生效判决认定，**主张昌泰公司工程款为3464243元与生效判决相悖。四、一审法院将618.83万元（经审计实际为531.07万元）的应收账款重复计入收益错误。

兖矿煤化公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回**诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由**承担。事实和理由：一、根据兖矿煤化公司与**签订《承包合同书》第二条约定承包经营期间**自负盈亏；第五条约定承包期内因生产经营形成的债权债务由**承担。因此案涉618.83万元应收账款不能回收的风险应当由**承担。《承包合同书》第五条对双方在**承包期间形成债权债务的权责承担方面存有明确界分，按照该约定应由**负责案涉618.83万元应收账款的回收，兖矿煤化公司只有义务以公司名义配合**回收，兖矿煤化公司历年来已就该应收账款多次向债务人检修公司清收，履行了协助回收应收账款的义务。**承包经营期间与检修公司所发生工程交易形成的经营收入为11431207.35元，已经全额计入**承包经营期间的经营收入，其中618.83万元未能收回，列入了应收账款科目。上述11431207.35元收入中所形成的收益已经包含在《账面收入、成本汇总表》中的641.3万元利润之中。一审判决将618.83万元应收账款与641.3万元利润相加，属于重复计算收益。二、**承包期间存在经营亏损，应扣减风险抵押金。应收账款618.83万元已成为事实上的坏账，应作为**承包期间的坏账损失计入承包成本，冲减承包经营收益。**承包经营期间经营收益应为：641.3万元-143.24万元-590.62万元-618.83万元=-711.39万元。故**承包经营期间不仅不存在盈利，反而亏损了711.39万元，按照《承包合同书》第十条的约定，**经营不善给兖矿煤化公司造成了巨大损失，应全额扣减其风险抵押金100万元。

**辩称：一、618.83万元的应收账款应由兖矿煤化公司负责清收。**是内部承包经营，承包经营期间是以兖矿煤化公司名称对外经营。兖矿煤化公司如果不强制解除合同，**完全有能力在承包期内将618.83万元的应收账款予以收回。但兖矿煤化公司强制解除承包合同，致使**无权使用兖矿煤化公司名称，更无法清收。二、账面收入及利润并不包含618.83万元的应收账款。兖矿煤化公司出具的《承包期间账面情况说明》及《账面收入、成本汇总表》中非常明确账面收入减成本费用，余额为利润。情况说明中明确应收账款和领用材料金额未列入账面中，账面收入就不会包含618.83万元的应收账款，一审判决不存在应收账款重复计算问题。三、应付昌泰公司工程款仅为3464243元。（2019）鲁0883民初1009号判决依据的施工合同是昌泰公司与兖矿煤化公司共同伪造的虚假施工协议。

**向一审法院起诉请求：1.判令兖矿煤化公司向**返还经营风险抵押金100万元，并自2014年4月1日起至实际给付之日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍支付逾期付款损失（暂计算至起诉之日为532296.58元）；2.兖矿煤化公司给付**承包经营期间的经营收益1403.37万元，并自2014年4月1日起至实际给付之日按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍支付逾期付款损失（暂计算至起诉之日为7470090元）；3.兖矿煤化公司赔偿**自2014年4月1日至2016年4月30日未经营期间的收益4078万元；4.本案的诉讼费、保全费及实现债权的费用均由兖矿煤化公司承担。

一审法院认定事实：兖矿煤化公司成立于2012年4月6日，系兖矿集团有限公司独资设立的有限责任公司。兖矿集团有限公司煤化分公司成立于2002年6月17日，2016年8月18日注销，是兖矿煤化公司的业务主管单位。2013年4月18日，兖矿集团有限公司煤化分公司发布《兖矿煤化工程有限公司招聘经营承包者公告》，对兖矿煤化公司实行内部承包经营，面向集团公司内部公开招聘经营承包者。2013年4月28日，兖矿煤化公司作为甲方、**作为乙方签订了《承包合同书》，约定：一、承包期限为36个月，自2013年5月1日0时起至2016年4月30日24时止。二、承包方式实行个人承包经营，乙方自负盈亏，按月向甲方上交承包费。三、承包范围乙方承包兖矿煤化公司现有全部生产经营活动。四、承包指标......（二）承包费：乙方平均按月向甲方交纳承包费108万元人民币，最晚于次月15日前交甲方指定银行账户。第一年每月按97.2万元交纳，第二年每月按108万元交纳，第三年按每月按118.8万元。三年共计交纳3888万元。九、风险抵押乙方需向甲方交付风险抵押金共计人民币100万元，于合同签订之日起10日内交纳。十、责任考核（一）双方应全面实际履行本合同，不履行或不完全履行的应承担责任。乙方给甲方造成损失，按实际损失等额扣除风险抵押金......（二）甲方应对移交的所有资产负债实行月度监管，当交接范围内的资产净值减值100万元人民币时，按等额扣除乙方抵押金......（三）乙方应按时足额交纳承包费用。若超过1个月未足额交纳，从风险抵押金等额扣除......十一、合同的变更、解除、中止......（二）承包期内，发生不可抗力、国家政策作出重大调整或市场发生巨大变化时，使经营目标无法履行时，需双方协商一致，可以解除本合同。......2013年5月27日，**向兖矿煤化公司交纳了100万元抵押金。《承包合同书》签订后，**对兖矿煤化公司开始了承包经营。2014年3月31日，兖矿煤化公司、**协商一致解除了承包。2019年7月，兖矿煤化公司向**出具《承包期间账面情况说明》《账面收入、成本汇总表》，载明：扣除**承包期间应交承包费（上交利润）后，**承包期间利润为641.3万元。另外，《承包期间账面情况说明》中还注明检修公司应收账款金额为618.83万元，有检修公司设备制造、烧嘴、缠绕垫领用材料金额为143.24万元，未列入账面中。此外，2020年12月31日，兖矿煤化公司依据生效判决支付给昌泰公司**承包期间欠付工程款及诉讼费590.62万元。

一审法院认为，**和兖矿煤化公司签订的《承包合同书》系双方当事人真实意思表示，未违反国家法律法规规定，合同有效。本案的争议焦点是：1.兖矿煤化公司是否应返还**经营风险抵押金100万元及逾期付款损失；2.兖矿煤化公司是否应返还**承包经营期间的经营收益1403.37万元及逾期付款损失；3.兖矿煤化公司是否应赔偿**自2014年4月1日至2016年4月30日未经营期间的收益4078万元；4.实现债权的费用是否应由兖矿煤化公司承担。5.本案是否超过诉讼时效。关于焦点1，根据**和兖矿煤化公司签订的《承包合同书》第十条约定，**并未出现该条约定中需扣除其风险抵押金的情况，在双方协商一致解除本案承包合同的情况下，兖矿煤化公司应向**返还100万元风险抵押金。关于逾期付款损失，双方签订的《承包合同书》并未约定，应按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率，从**起诉之日起计算。关于焦点2，根据双方提交的证据，**承包经营期间的经营收益为利润641.3万元，加上检修公司应收账款618.83万元，扣除检修公司设备制造、烧嘴、缠绕垫领用材料金额143.24万元，扣除欠付昌泰公司工程款及诉讼费590.62万元，应为526.27万元，兖矿煤化公司应将该款返还**，同时应按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率，从**起诉之日起计算逾期付款损失。兖矿煤化公司辩称检修公司应收账款618.83万元并未实际收回不应计算在内，因涉案合同解除后，兖矿煤化公司有责任积极收回以公司名义的应收账款，即使未能收回责任亦应由兖矿煤化公司承担。关于焦点3，因**与兖矿煤化公司在2014年3月31日协商解除合同，且**未经营期间的收益亦未实际发生，对该项诉讼请求一审法院不予支持。关于焦点4，**与兖矿煤化公司签订的《承包合同书》并未对律师费等实现债权的费用负担进行约定，对该项诉讼请求一审法院不予支持。关于焦点5，涉案《承包合同书》终止履行后，**多次向兖矿煤化公司要求算清账目，2019年7月兖矿煤化公司向**出具《承包期间账面情况说明》《账面收入、成本汇总表》，2020年12月31日兖矿煤化公司向昌泰公司支付完毕欠付的工程款后，才最终明确该部分经营支出数额，**2021年3月16日起诉，并未超过诉讼时效。综上所述，**请求兖矿煤化公司返还风险抵押金、给付承包经营期间的经营收益及支付逾期付款损失的诉讼请求部分成立，一审法院依法支持。**请求兖矿煤化公司按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍支付逾期付款损失没有事实和法律依据，一审法院不予支持。**请求兖矿煤化公司赔偿未经营期间收益4078万元及承担实现债权费用的诉讼请求没有合同依据及事实法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条的规定，判决：一、兖矿煤化公司于判决生效之日起十日内向**返还100万元风险抵押金并支付逾期付款损失（以100万元为基数，从2021年3月16日起计算至实际给付之日止，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；二、兖矿煤化公司于判决生效之日起十日内给付**承包经营期间的经营收益526.27万元，并支付逾期付款损失（以526.27万元为基数，从2021年3月16日起计算至实际给付之日止，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；三、驳回**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费360880元，由**负担305241元，兖矿煤化公司负担55639元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

**提交：证据1.原材料盘点交接表（设备制造分公司）、密封垫项目部原材料盘点交接表、烧嘴项目部原材料盘点交接表各一份，证明2014年4月30日检修公司和兖矿煤化公司双方的财务人员、保管人员及兖矿煤化公司负责人共同签字确认对检修公司的原材料进行盘点，盘点数额为1432395.46元。证据2.工程公司监管报告一宗，证明监管报告账面显示**利润827.38万元。证据3.承包方成本及收入明细一宗，证明兖矿煤化公司向**出具的监管报告显示**承包期间盈利。兖矿煤化公司质证称，对证据1的真实性认可，系根据进账数额记录制作，因材料已不存在才作为检修公司领用材料的金额制作。对证据2的真实性认可。对证据3的真实性、关联性均不认可,该证据系**单方制作，不能反映承包期间盈亏的真实情况。

兖矿煤化公司提交财务凭证及审计报告一份，证明618.83万元应收账款在计算经营收益时已经入账。**质证称，对该评估报告真实性不认可，系兖矿煤化公司单方行为。

本院认为，**提交的证据1、2，兖矿煤化公司对其真实性认可，本院予以采信。**提交的证据3系其单方出具，兖矿煤化公司不认可其真实性，本院对该证据不予采信。兖矿煤化公司提交的证据为单方制作，**不予认可，且与兖矿煤化公司向**出具的《承包期间账面情况说明》《账面收入、成本汇总表》相矛盾，故本院不予采信。

本院二审查明，2014年4月30日，兖矿煤化公司与检修公司共同对设备制造分公司原材料、密封垫项目部原材料、烧嘴项目部原材料进行盘点交接，并经双方财务人员、保管人员签字确认，共计143.24万元。

本院对一审法院查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案二审争议的焦点问题包括：一、**承包经营期间的经营收益如何计算；二、**交纳的风险抵押金应否返还；三、上述款项如需支付，逾期付款损失的起算日期如何确定；四、涉案合同是否为兖矿煤化公司违约强制解除，**主张的可得利益损失应否予以支持。

一、关于**承包经营期间的经营收益如何计算问题。根据兖矿煤化公司向**出具的《承包期间账面情况说明》《账面收入、成本汇总表》可知，扣除**承包期间应交承包费（上交利润）后，**承包期间利润为641.3万元。同时，对山东兖矿煤化工检修有限公司的应收账款618.83万元以及在检修公司设备制造、烧嘴、缠绕垫的领用材料金额143.24万元，未列入账面中。对此，本院认为，618.83万元的应收账款如能全部收回则应当计入**的经营收入，因承包经营期间未满兖矿煤化公司即解除了涉案承包经营合同，此种情况下**已经不再具备以兖矿煤化公司名义对外清收债务的主体资格，故应收账款未能收回的风险及责任不应再由**承担。又因兖矿煤化公司并未举证证明其在解除合同后积极履行了该笔应收账款的清收责任，故原审法院将该笔应收账款全部计入**的承包经营收入并无不当。兖矿煤化公司虽主张交接后其仍让**继续负责清收该笔应收账款，但并未提交授权等相应证据予以证明，对其主张本院不予采纳。对于领用材料金额143.24万元，结合**二审提交的三份交接表可以看出，该宗材料真实存在且兖矿煤化公司已经与检修公司完成交接，故作为**承包经营期间兖矿煤化公司购买的材料，其对应的价款应当计入**的承包经营收入，而非作为成本费用予以扣除，原审法院对此认定有误，本院予以纠正。对于**承包经营期间兖矿煤化公司欠付昌泰公司的工程款及诉讼费数额，因确定该数额的判决为生效判决，在未有证据推翻该生效判决的情况下，对于该判决确认的590.62万元原审法院予以采纳并扣除并无不当。综上，**承包经营期间的经营收益应为641.3万元+618.83万元+143.24万元-590.62万元=812.75万元。

二、关于**交纳的风险抵押金应否返还的问题。因**在承包经营期间并未出现涉案《承包合同书》约定的扣除情形，故在合同解除的情况下，兖矿煤化公司应予返还。

三、关于逾期付款损失的起算日期如何确定的问题。涉案《承包合同书》终止履行后，双方并未立即进行结算，直到2019年7月兖矿煤化公司才向**出具《承包期间账面情况说明》《账面收入、成本汇总表》，2020年12月31日兖矿煤化公司向昌泰公司支付完毕欠付工程款后，**的经营收益才最终确定，故原审法院以**起诉之日也即2021年3月16日计算逾期付款损失并无不当。

四、关于涉案合同是否为兖矿煤化公司违约强制解除，**主张的可得利益损失应否予以支持的问题。考虑到**本身为兖矿煤化公司的员工，涉案承包合同为内部承包，再结合一审中兖矿煤化公司提交的相关会议纪要可以看出，对于解除涉案承包合同，**的态度为“按要求交接”“本身一家人”等，且对交接时间点亦予以认可，故原审法院认定涉案合同的解除系双方协商一致的结果并无不当。相应的，基于双方协商一致解除合同的认定，对于**主张的可得利益损失原审法院未予支持亦无不当。

综上所述，**的上诉请求部分成立，予以支持；兖矿煤化公司的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持山东省济宁市中级人民法院（2021）鲁08民初71号民事判决第一项；

二、撤销山东省济宁市中级人民法院（2021）鲁08民初71号民事判决第三项；

三、变更山东省济宁市中级人民法院（2021）鲁08民初71号民事判决第二项为兖矿煤化工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付**承包经营期间的经营收益812.75万元，并支付逾期付款损失（以812.75万元为基数，从2021年3月16日起计算至实际给付之日止，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；

四、驳回**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费360880元，由**负担285187元，兖矿煤化工程有限公司负担75693元。二审案件受理费272234元，由**负担242516元，兖矿煤化工程有限公司负担29718元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　亮

审 判 员　　王爱华

审 判 员　　尹哲璇

二〇二一年十一月二十四日

法官助理　　王　慧

书 记 员　　张安娜