某某腾保温工程有限公司、某某提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

河南省洛阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫03民终2287号

上诉人（原审被告）：***腾保温工程有限公司。住所地：河南省洛阳市洛龙区李楼乡万年青村村委会院内。

法定代表人：刘士敏，该公司总经理。

委托诉讼代理人：崔金峰，河南蓝锐律师事务所律师。

委托诉讼代理人：侯炎强，河南蓝锐律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，住河南省洛宁县。

委托诉讼代理人：许记慈，河南绿剑律师事务所律师。

原审被告：河南开祥建筑集团有限公司。住所地：河南省安阳市北关区中华路北段彰德人家小区西墙外二层临街楼。

法定代表人：王长征，该公司董事长。

委托诉讼代理人：卢攀锋，河南智明律师事务所律师。

原审被告：赵继承，男，汉族，成年，住洛宁县。

上诉人***腾保温工程有限公司（以下简称伟腾公司）因与被上诉人***、原审被告河南开祥建筑集团有限公司（以下简称开祥公司）、原审被告赵继承提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2016）豫0311民初5310号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人伟腾公司的委托诉讼代理人崔金峰、侯炎强，被上诉人***委托诉讼代理人许记慈及原审被告开祥公司委托诉讼代理人卢攀锋到庭参加诉讼。原审被告赵继承经合法传唤未到庭参加诉讼。本院依法缺席审理了本案。本案现已审理终结。

伟腾公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判上诉人对被上诉人***的损失不承担赔偿责任，本案一、二审诉讼费用由***承担。事实与理由：一审判决认定事实不清、事实错误，并且程序错误，依法应予撤销。一、一审判决查明：“洛阳师范学院教职工住宅小区地下室批白工程在分包给伟腾公司后，由赵继承具体组织包括原告在内的人员进行施工”和一审判决认为：“被告伟腾公司将工程承包给没有资质的被告赵继承，应当与赵继承承担连带赔偿责任”，与事实不符，是错误认定，没有任何证据能够证明***的损伤与上诉人有关系。1.上诉人同开祥公司签订的《内墙批白工程施工协议》真实存在，上诉人并没有将该工程交给赵继承具体组织人员施工，上诉人不认识赵继承，与赵继承没有任何关系。2.***提交的证据材料不能证明其与上诉人有任何关系，更不能证明上诉人与所谓具体组织人员施工的赵继承有任何关系。伊滨区管委会劳动人事争议仲裁委员会的裁定与洛龙区人民法院（2017）豫0311民初4318号民事判决，均系***与开祥公司之间的纠纷，与上诉人无关，上诉人不是其中的当事人，其中对涉及上诉人的认定或推断是错误的，不能作为本案的裁判依据。3.一审中，***提供的证据甚至都无法证明其自己是在洛阳师范学院教职工住宅小区地下室干活过程中受伤，仅有个人口述，没有其他任何证据支持。上诉人在洛阳师范学院教职工住宅小区地下室批白施工过程中，同时施工的有好多施工队，如批白、涂料、清理垃圾等人员和负责方。4.***的证据更无法支持其对上诉人的主张，其在诉状中称2015年11月份在开祥公司打工，实际最终查明其与开祥公司没有关系。另外在2017年11月21日***、开祥公司参与的庭审笔录记载，***对于上诉人及赵继承是否真实存在不清楚，可见***根本不知道赵继承是何人。二、一审判决程序错误，相关鉴定不应当作为评价依据。1.上诉人没有参加***的鉴定，不知道鉴定结果是如何形成的，该鉴定结果不应当作为上诉人承担责任的计算依据。2.洛阳开元法医临床司法鉴定所对***九级伤残的鉴定依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病伤残等级》错误，应当依据2016年4月18日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合颁布的2017年1月1日起实施的《人体损伤致残程度分级》作为鉴定标准。《人体损伤致残程度分级》5.9.613）“双足跟粉碎性骨折畸形愈合”构成九级，5.10.617）“一足跟粉碎性骨折畸形愈合”构成十级。本案中***系左侧跟骨骨折，显然不构成九级伤残。另外，对于出院后的护理期限结论仅仅说明了日期，没有说明需要护理的人数及护理的承担，无法作为判决依据。三、一审判决认定的护理费、误工费、伤残赔偿金以及责任比例错误。1.护理费不应当依据权丽欢不真实的收入为计算依据，应当根据上年度河南农村居民平均收入计算。第一，不能证明权丽欢本人始终在医院陪护；第二，一审中提交的权丽欢的收入和误工的请假条和工资表系虚假证据，不应当被采信。理由是：公司财务部门出具的工资表应当加盖财务章而不是行政章，请假条上相关领导部门的签字与备注规定的请假流程不符，一个员工真实的请假不可能跨过部门主管直接向总经理请假，即使向总经理请假，也应有相关领导的签字。工资表系打印形成，没有领取人员的签字，无法说明是现金发放还是银行转账，若发放现金应有领取人员签字，若转账应提交银行流水。2.误工费不应当按照建筑业平均工资计算，应当参照上年度河南省农业居民纯收入计算。***系洛宁县西山底乡杨岭村四组村民，不属于失地农民，当地村民均拥有耕地。***也没有提供全年从事建筑行业工作的证据，仅仅是农闲时外出打工，一审计算依据错误。3.伤残赔偿金按城镇标准计算错误。***拥有耕地，农闲打工，其提供的房屋租赁合同虚假，不能证明其受伤前一年的收入、消费等均来源于城镇或证明其在城镇生活。根据房屋租赁合同的约定，***作为承租方需要独立缴纳物业、水电等费用，“甲方收款后应提供给乙方有效的收款凭证”，***均不能提供，一审法院依据不真实的房屋租赁合同判决残疾赔偿金按城镇标准计算错误。4.一审认定***承担20%责任不当，***应承担40%的责任，上诉人不应承担责任。

***答辩称，洛龙法院4318号生效判决认定***是在工地受伤的。一审判决适用法律正确，认定事实清楚，应予维持。

开祥公司述称，1.开祥公司作为师范学院住宅小区项目总承包人，已于2015年10月31日将地下室批白工程合法分包给上诉人，上诉人具有相应的施工和用工资质，开祥公司不具有任何过错。2.本案中***应就侵权构成要件承担举证责任。一审判决开祥公司不承担赔偿责任事实清楚，适用法律正确。

赵继承未对伟腾公司的上诉提出意见。

***向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告医药费、陪护费、营养费、住宿费、交通费、误工费、二次手术费75230元，伤残赔偿金108931.68元。2.本案诉讼费由被告承担。

一审法院审理查明：开祥公司作为承包方与十院金鑫（洛阳）置业有限公司签订工期为2015年1月21日至2017年7月7日的洛阳师范学院教职工住宅小区、人防地下室及商铺工程施工合同。2015年10月31日，开祥公司洛阳师范学院项目部为甲方与伟腾公司为乙方签订《内墙批白工程施工协议》，开祥公司将洛阳师范学院教职工住宅小区地下室批白工程分包给伟腾公司，双方约定伟腾公司在施工过程中若发生安全事故，开祥公司协助伟腾公司处理有关事宜，伟腾公司必须承担一切经济损失和法律责任。洛阳师范学院教职工住宅小区地下室批白工程在分包给伟腾公司后，由赵继承具体组织包括***在内的人员进行施工，2015年11月3日***在施工过程中从脚手架上摔下，受伤住院。先后在洛阳××医院（××）、洛阳县赵村卫生院住院治疗（2015.11.7－2015.11.23）。被诊断为左侧跟骨骨折。***支出医药费8874.5元，住院20天，期间1人陪护。2018年2月4日至2018年2月9日，***入住洛宁县赵村镇卫生院西陈分院进行二次手术，共住院5天，支出医疗费2373.83元，期间陪护1人。另查明：经洛阳开元法医临床司法鉴定所鉴定，***伤残程度为九级伤残。***出院后护理期限需要39－69日。又查明:***与杨慧峰于2015年4月7日签订房屋租赁合同，***租赁杨慧峰位于洛阳市××西区创展国际门牌号为××的房屋，租赁期限36个月，自2015年4月7日至2018年4月6日。依据***的赔偿清单，其合理损失为：1.医药费8874.45元；2.护理费3000元/月÷30天×25天＝2500元;3.误工费：44753元/年÷365天×90天＝11034.99元（按2018年建筑业年平均工资44753元/年计，误工时间酌定为三个月）。4.营养费：10元/天×25天＝250元；5、交通费100元；6.二次手术费2373.83元；7.伤残赔偿金27232.92元/年×20年×0.2＝108931.68元。以上合计134064.95元。对***主张的住宿费，因未提供相关证据，不予支持。以上事实，由***提供的住院病历、房屋租赁协议、***女儿权丽欢的请假条、洛阳恒嘉商贸有限公司2015年8月、9月、10月工资表、二次手术医疗费票据、开祥公司张运锋出具的收条2份、开祥公司提供的《内墙批白工程施工协议》、河南省洛阳市洛龙区人民法院（2017）豫0311民初4318号民事判决书以及洛阳开元法医临床司法鉴定所出具的司法鉴定意见书和医疗评估意见书、庭审笔录等在卷资证。

一审法院认为:雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。原告***受被告赵继承的雇佣从事建筑劳务，被告赵继承应当承担赔偿责任。原告***自身对从事高空作业没有尽到足够的安全注意，对事故的发生存在过错，应承担20％的责任。被告赵继承作为雇主，承担80％的赔偿责任。我国法律规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道雇主没有相应资质的，应当承担连带责任。被告伟腾公司将工程承包给没有资质的被告赵继承，应当与赵继承承担连带赔偿责任。被告开祥公司将洛阳师范学院教职工住宅小区地下室批白工程转包给伟腾公司，双方约定伟腾公司在施工过程中若发生安全事故，开祥公司协助伟腾公司处理有关事宜，伟腾公司必须承担一切经济损失和法律责任。伟腾公司具有相应的施工资质，且双方的约定亦不违反法律、行政法规的强制性规定，故被告开祥公司不应承担选任过失的赔偿责任。被告赵继承经传票传唤，拒不到庭，可以缺席判决。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决：一、被告赵继承于判决生效后十日内赔偿原告***107251.96元，被告***腾保温工程有限公司对该款项承担连带赔偿责任。二、驳回原告***的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3983元，由被告赵继承、***腾保温工程有限公司共同负担。

本院经审理查明的事实与一审法院一致。

另查明，1.2016年6月25日，***因劳动关系纠纷向洛阳市伊滨区管委会劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁委员会于2016年9月19日作出了洛伊滨劳人仲案字[2016]第112号仲裁裁决书。仲裁裁决书显示：***诉称，2015年11月3日，其在开祥公司规定从事屋顶粉刷工作，因活动架松动不慎摔下受伤，开祥公司送了800元，包工头赵继承想私了，因没做手术无法私了，后无法联系到包工头，后又找到项目部张经理只给了2000元，为维护权益申请确认其与开祥公司存在事实劳动关系并要求支付受伤期间工资。开祥公司辩称，***从未与其公司存在建立劳动关系的合意，也非公司聘请的工作人员，***从事的劳动并非公司业务组成部分，地下室批白工程已分包给伟腾公司，该公司也未招用过***，负责批白揽工的包工头系赵继承，赵继承招用的本是***的兄弟，事发当天***是替其兄弟干活。审理中，***提交了杨少亚、杨宗光证言和开祥公司为***缴纳的保险证明；开祥公司提交了批白工程施工协议、臧千里证言、赵继承答辩书。仲裁委认为，开祥公司提交的证据中涉及的赵继承、臧千里均未到庭，且赵继承未与伟腾公司签订承包协议，无法证明开祥公司主张的事实，***提交的保险证明及杨少亚证言并出庭作证可证明***在开祥公司处工作的事实，裁决确认***与开祥公司存在事实劳动关系。

开祥公司不服提起诉讼，2017年10月27日，洛龙区人民法院对开祥公司诉***劳动争议纠纷一案作出（2017）豫0311民初4318号民事判决，该判决认为，开祥公司作为总承包方，在承包工程后经地下室批白工程分包给伟腾公司，伟腾公司又转包给赵继承，赵继承招用***等进行劳动，开祥公司不是用工主体，不应承担用工主体责任，***虽在开祥公司总承包的施工场所受伤，但应对其是否与开祥公司存在劳动关系提供证据，否则应承担法律规定的不利后果。该判决确认开祥公司与***不存在劳动关系。

2.二审中，伟腾公司称其只承包了批白工程，当时有地平、涂料等多个工种同时施工，其未将相关事项交给赵继承负责，也不认识赵继承。法庭询问伟腾公司该批白工程的施工情况及是否有相关施工资料，伟腾公司称该公司是其公司自己施工，无相关施工资料。

本院认为，对于开祥公司将本案所涉洛阳师范学院教职工住宅小区地下室批白工程分包给伟腾公司的事实，各方当事人均无异议；***与开祥公司之间的劳动仲裁及劳动争议纠纷诉讼案中查明，***系在该工程中提供劳务时受伤，开祥公司提供证据称赵继承系实际施工人、当日***系代替其兄弟干活；伟腾公司虽未参与***与开祥公司之间的劳动争议案件，但在本案中，伟腾公司称涉案批白工程系由其公司自行施工，却未提供任何施工资料证明其相关施工情况。综合上述情况考量，一审法院对于本案事实的认定正确。***在从事建筑劳务过程中受伤并住院治疗，***已对其损失情况提供了相关证据，一审法院进行司法鉴定的程序及对鉴定意见书予以采信并不违反法律规定，对于***各项损失及责任比例的认定亦无不当。综上，伟腾公司的上诉请求，缺乏事实及法律依据，本院不应支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2445元由***腾保温工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李庆刚

审判员　　于　磊

审判员　　邢　蕾

二〇一九年九月十日

书记员　　高　源