云南某某建设工程有限公司、勐腊豪嘉房地产开发有限公司合同纠纷民事二审民事判决书

云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云28民终1015号

上诉人（原审原告、反诉被告）：云南**建设工程有限公司。住所地云南省普洱市思茅区。

法定代表人：何寿林，职务董事长。

委托诉讼代理人：孙凡，上海段和段（昆明）律师事务所律师。特别授权代理。

委托诉讼代理人：和丽，上海段和段（昆明）律师事务所律师。特别授权代理。

上诉人（原审被告、反诉原告）：勐腊豪嘉房地产开发有限公司。住所地云南省西双版纳州勐腊县。

法定代表人：陈永忠，职务执行董事。

委托诉讼代理人：李翼龙，云南天外天（西双版纳）律师事务所律师。特别授权代理。

委托诉讼代理人：杨婧，云南天外天（西双版纳）律师事务所律师。特别授权代理。

上诉人云南**建设工程有限公司（以下简称**公司）因与上诉人勐腊豪嘉房地产开发有限公司（以下简称豪嘉公司）合同纠纷一案，不服云南省勐腊县人民法院（2021）云2823民初105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月14日立案后，依法组成合议庭，于2021年10月19日进行了调查。上诉人云南**建设工程有限公司的委托诉讼代理人孙凡、和丽及上诉人勐腊豪嘉房地产开发有限公司的委托诉讼代理人李翼龙、杨婧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人**公司上诉请求：1.依法撤销(2021)云2823民初105号民事判决第一项中资金占用费起算时间，依法改判：资金占用费自2016年2月1日起计算至款项退清之日止；2.依法撤销(2021)云2823民初105号民事判决第二项，依法改判：驳回豪嘉公司的一审反诉请求；3.本案一审、二审诉讼费用、诉讼财产保险费由豪嘉公司承担。事实和理由：一、本案本诉部分：一审法院认定资金占用费自2021年1月11日起算，属适用法律错误。本案**公司在知道勐腊县教育局于2016年1月31日退还豪嘉公司600万元款项后就一直催告豪嘉公司立即退还款项。期间，**公司通过向豪嘉公司出具《公函》，向勐腊县人民法院提起诉讼等方式催要款项，但豪嘉公司至今仍在占用资金拒绝退还。豪嘉公司长达5年的时间占用**公司资金拒不退还的行为，已严重损害了**公司的合法利益。对此，一审法院一方面认定豪嘉公司未将款项返还确实产生了资金占用费，一方面却以双方没有约定款项退还时间而错误认定资金占用费的起算日期。一审法院法律适用错误，从而错误认定资金占用费起算时间系对豪嘉公司肆意占用他人资金拒不退还行为的纵容，亦有违公平原则。恳请二审法院依据《中华人民共和国民法典》第五百一十一条（四）：“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间。”之规定，予以纠正。二、本案反诉部分：一审法院判令由**公司支付豪嘉公司257万元管理费，**公司认为其不应向豪嘉公司支付该管理费，望二审法院依法改判，驳回豪嘉公司的反诉请求。(一)一审法院认为**公司与豪嘉公司于2014年5月8日签订的《勐腊县曼掌小学主体工程施工商务谈判备忘录》是双方的真实意思表示，应认定合法有效，故豪嘉公司要求**公司支付管理费符合法律规定属认定事实错误。事实上，该协议违反《中华人民共和国招投标法》，实属未招先定、明招暗定，双方在案涉建设工程还未进行依法招投标前就已签订《勐腊县曼掌小学主体工程施工商务谈判备忘录》，其违反法律禁止性规定，应属无效合同。豪嘉公司收取管理费不具备合法性，应依法认定合同无效，请二审法院予以纠正。(二)一审法院以**公司于2017年5月16日向豪嘉公司出具的《公函》，简单的扣减金额，错误认定**公司应支付豪嘉公司257万元管理费，属认定事实错误。**公司于2017年5月16日向豪嘉公司出具的《公函》不能作为人民法院认定管理费金额的定案依据。首先，**公司与豪嘉公司对相关工程款及管理费用均未结算。**公司向豪嘉公司出具的《公函》及《云南**建设工程有限公司与勐腊房地产开发有限公司往来账务情况说明》系**公司为了请求豪嘉公司早日退回款项，作出妥协而依照豪嘉公司的要求出具，但豪嘉公司对此《公函》及《账务往来情况说明》的金额均不予认可。故管理费并没有经双方结算或豪嘉公司认可，人民法院不能仅以**公司单方出具的《公函》作为定案依据。其次，从约定的支付条件及约定的管理费比例上说，《勐腊县曼掌小学主体工程施工商务谈判备忘录》中约定管理费以勐腊县曼掌小学实际施工结算价基础上优惠12%作为最终结算价。但目前案涉项目没有竣工验收，**公司与发包方还没有进行最终结算，即使存在管理费但因金额尚不确定，支付条件尚不成就。并且，在项目施工过程中被上诉人并未进行任何管理工作行为，收取12%的管理费违背了公平原则。再次，从管理费用收费范围上说，案涉项目总共分成三个标段进行招投标，第一标段勐腊县曼掌小学主体部分由**公司中标，**公司与豪嘉公司签订《建设工程施工合同》；第二标段由**公司中标，**公司与勐腊县教育体育局签订《建设工程施工合同》；第三标段由第三方中标承建。也就是说，即使收取管理费的行为有法律依据，其仅有权以第一标段1、2、3号教学楼主体工程部分的实际施工结算价为基数收取管理费用。最后，**公司于2014年9月15日已支付豪嘉公司50万元的管理费用，应予以扣除。本案在案涉工程未竣工验收，亦未进行任何工程款、管理费结算，且未扣减已付50万元款项的情况下，错误认定管理费为257元，实属认定事实错误。综上所述，一审法院适用法律错误、认定事实错误、判决不公，恳请二审法院依法撤销一审判决第一项资金占用费起算时间部分及第二项，查清事实、重新作出公平、公正的判决，维护**公司的合法权益，支持**公司全部的上诉请求。

上诉人豪嘉公司答辩意见与上诉意见一致。

上诉人豪嘉公司上诉请求：1.请求撤销（2021)云2823民初105号民事判决的第一判项；2.请求判决**公司承担本案一审、二审诉讼费、一审保全费用。事实及理由：原审法院认定事实不清，适用法律不正确。一、原审判决第一判项缺乏相应证据支撑，认定事实不清。本案中，原审法院改变被上诉人一审起诉“不当得利案由”为是否履行金钱给付义务产生的“合同纠纷案由”。但其并未审查到相应的合同依据。首先，在原审中并未审查到相应的案涉施工保证金是否达到清退条件。在本案原审中，**公司向法庭列举的所有证据中，并没有任何一份证据能够证明，施工保证金已经达到清退条件，也没有任何证据能够证明案涉施工保证金，系以何种方式进行清退，究竟是施工保证金和管理费进行抵扣，还是单独计算。其次，施工保证金是据以保障案涉工程项目能够按时竣工验收，保障工程项目不会存在逾期交付或者烂尾的情况发生的一种担保。本案原审中也没有任何一份证据能够证明，案涉保证金是否存在会被扣减的情况，如双方约定了可以扣减的情况，原审法院在未经审查的情况直接判令豪嘉公司退还，则明显会导致因事实尚未查明而严重侵害豪嘉公司利益的情况。再次，原审法院认为案涉项目即未竣工验收，豪嘉公司应当计收管理费用因未竣工验收而无法计算。又在没有证据能够证实双方是否存在约定何时返还施工保证金的情况下，在项目没有竣工验收及结算之前亦判决豪嘉公司应当向**公司退还施工保证金，实际存在可能严重侵害豪嘉公司合法权益。最后，原审判决书第13页对**公司向豪嘉公司发出的《公函》，即豪嘉公司于原审本诉提供的第三组证据及原审反诉提供的第六组证据，系予以采信并且认可的，并且在判决书第13页也予以引用“2017年5月16日**公司向豪嘉公司送达公函1份，载明：我公司于2017年4月18日致函贵公司，就宋昆杰归还勐腊县小额贷款公司做了说明，并请求贵公司将陆佰万元的所属权益予以确认，并归还于云南**建设工程有限公司的基本账户，现经财务核算，该款扣除管理费及其他费用外还余欠本公司人民币343万元。鉴于宋昆杰在勐腊曼掌小学实施工程建设过程中，由于资金短缺，曾向勐腊县小额贷款公司贷款，现贷款归还期限到期，宋昆杰急需归还本金及利息143万元，由于情况特殊和变化，特请贵公司将应归还我公司的项目中支付143万元直接打入宋昆杰的个人账户，用于归还勐腊县小额贷款公司的贷款。豪嘉公司收到上述公函后，向宋昆杰支付了143万元”。从以上事实认定可以看出，600万的权益，经2017年5月16日的《公函》中确认，经过财务核算和抵扣，已经只剩余343万需要退回，而豪嘉公司在收到《公函》后又按照**公司的通知向宋昆杰支付了143万。即便根据最朴素的数学逻辑来计算，豪嘉公司向宋昆杰支付了143万元以后，豪嘉公司应当向**公司退还的金额本金不会超过200万元。而原审判决第一判项又在未查明本案的施工保证金是否达到退还条件或者是否存在抵扣的情况下，判决豪嘉公司应当向**公司支付457万元明显不妥。更何况项目工程一直在实施，截止2020年3月7日，**公司累计应当向豪嘉公司支付的管理费用已经远远超过应当向**公司退还的257万元管理费用。故原审判决改变案由审理后，第一判项判决所依证据不足，认定事实不清，适用法律错误，应当予以撤销。二、原审判决对《云南**建设工程有限公司与勐腊豪嘉房地产开发有限公司往来账务情况说明》认定存在矛盾。在原审判决书第9页认可了往来账务情况说明的效力，又在判决书第11页认为《往来账务情况说明》未得到豪嘉公司认可而无法核算不予认可存在相互矛盾。首先，该份《往来账务情况说明》系查明本案抵扣金额依据的重要证据，在原审判决中的认定出现前后矛盾，最终导致无法查明本案中金额最终抵扣之后应当剩余的金额是多少，究竟是**公司应当向豪嘉公司支付，还是豪嘉公司应当向**公司支付。其次，原审判决认为《往来账务情况说明》未得到豪嘉公司认可而无法核算不予采信。而豪嘉公司不予认可的仅只是对《往来账务情况说明》中争议的28000元的利息，而并非对不予认可整个《往来账务情况说明》的内容，也就是说，豪嘉公司对《往来账务情况说明》中最后一行记载的最终豪嘉欠**180869.94元减去争议利息28000元后剩余的952868.94元的金额是予以认可的。同时，往来账务情况说明，系**公司加盖公章认可的向豪嘉公司发出的对账说明，其中明确记载了双方就应当退回的保证金和**公司应当按照12%优惠结算价款抵扣之后，豪嘉公司于2018年尚欠1180869.94元应当退还。该往来账务情况说明系**公司向豪嘉公司当方面发出的对账说明，并且加盖了其项目部印章，能够客观的反映出2018年**公司的真实意思表示。根据民事法律的诚实信用原则，该对账说明一经发出，便应当具有可信赖利益，不得随意撤销，其记载内容所反映出的真实意思表示也无需经豪嘉公司认可而生效或者无效。原审法院仅以豪嘉公司对部分金额不予认可而直接否认了整个《往来账务情况说明》明显不当。其次，**公司于2021年2月3日提交的补充证据清单中的（2020）云2823民初1259号民事判决书中在法院对证据的评判部分对于该份往来账务的情况说明予以采信（判决书16页），明显与已经生效且具有法律效力的1259号判决对该份往来账务情况说明的认定存在冲突，二审法院应当对该存在矛盾部分的证据认定进行纠正，认可能够真实、客观反映**公司向豪嘉公司发出的真实意思表示的该份对账说明，并按该情况说明的意思表示抵扣相关保证金或计算管理费。三、原审判决就案外人宋昆杰系勐腊县曼掌小学项目工程负责人还是挂靠人存在含糊其词和稀泥的情况。根据豪嘉公司在原审本、反诉中均提供的《委托书》可以看出一个项目工程，如果工程盈亏和债权债务均由自然人承担，那就排除了**公司在该项目中的所有权利及义务，则很明显的可以看出来宋昆杰实际系挂靠**公司，达到以自然人身份承揽需要建设施工资质才能承揽的建设工程施工项目。否则，一个建设项目如果系公司的施工项目，即便工程盈亏用来作为考核项目负责人的绩效标准，也绝对没有理由把债权债务归结于项目负责人承担。《公司法》也明确规定了，公司负责人代表公司行使管理职权，产生的风险应当由公司承担。故二审法院应当纠正原审判决对宋昆杰挂靠施工人的认定。四、本案虽原审法院认定了存在相互抵扣的情况，但不应当固定某一时间进行抵扣。原审法院以豪嘉公司应当向**公司清退的金额，与固定在2017年5月16日**公司应当向豪嘉公司计提的管理费用进行抵扣，案涉工程建设至今已经多年，建设施工项目一直在进行，项目总包也一直在向**公司拨付进度款。如要抵扣施工保证金，则要么抵扣至能够查明的2020年3月27日止，**公司应当支付给豪嘉公司的管理费用和豪嘉公司应当返还给**公司的施工保证金相互冲抵。要么待整个项目竣工验收，并且进行结算后在进行保证金退还和管理费抵扣。综上，原审判决对保证金退还认定事实缺乏证据支撑，并未查清本案事实及适用法律错误，请求支持豪嘉公司的上诉请求。

上诉人**公司答辩称，一、一审法院判决豪嘉公司退回**公司457万元款项事实清楚，证据充分。1.豪嘉公司诉称的600万元是施工保证金，在原审中并未审查到相应的案涉施工保证金是否达到清退条件。在项目没有竣工验收及结算之前，一审判决豪嘉公司应当向**公司退还施工保证金，可能严重侵害好家公司的合法权益，与事实相悖。在案的证据已充分证实**公司交付给豪嘉公司600万元款项的原因，系豪嘉公司与第三方勐腊县人民政府于2014年5月29日签订的《勐腊县城曼掌小学建设项目合作建设补充协议》中的约定。勐腊县教育体育局开具的两份说明也证明了**公司交付款项的性质，既不是施工保证金，也不是履约保履约金。豪嘉公司与**公司更未就该款项有过任何的合同约定，并且事实上勐腊县教育体育局早已把款项退还了豪嘉公司，豪嘉公司却一直占用款项至今拒不退还。2.一审人民法院认定资金占用费自2021年的1月11日起算，属适用法律错误。在案的证据亦可证明，**公司自知晓款项已经由教育体育局退回豪嘉公司后便一直向其请求履行，恳请二审人民法院予以纠正。二、本案的反诉与本诉的诉讼请求基于不同的法律关系，诉讼请求基于不同的事实，诉讼请求之间没有因果关系，恳请人民法院依法驳回豪嘉公司的反诉请求。三、一审法院判令由**公司支付豪嘉公司257万元管理费无事实基础及法律依据。1.双方签订的《勐腊县曼掌小学主体工程施工商务谈判备忘录》时数未招先定，明招暗定，其违反法律禁止性规定，应属无效合同。豪嘉公司收取管理费不具备合法性。2.**公司与2017年5月16日向豪嘉公司出具的公函，不能作为人民法院认定管理费金额的定案依据。首先管理费收取不具备合法性。其次，**公司向豪嘉公司出具的公函是因为**公司为了请求豪嘉公司早日退回款项作出妥协而依照其要求出具的，豪嘉公司对此公函内容中的金额也不予认可。再次，豪嘉公司与**公司均认为目前案涉项目没有竣工验收，**公司与发包方没有进行最终结算，即使存在管理费，但因金额尚不确定，支付条件尚不成就。最后，案涉项目总共分为三个标段，第一标段勐腊县曼掌小学主体部分由**公司中标，**公司与豪嘉公司签订合同。第二标段是由**公司中标，**公司与勐腊县教育体育局直接签订合同。第三标段是由第三方中标承建。即使收取管理费有法律依据，豪嘉公司也无权以整个工程总价为基数收取管理费。四、**公司与2014年9月15日已支付了豪嘉公司50万元的管理费，应予以扣减。

**公司向一审法院起诉请求：1.判令豪嘉公司立即退还**公司457万元；2.判令豪嘉公司承担上述款项的资金占用费（以457万元为基数，自2016年2月1日起至款项退清之日止，2019年8月20日之前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，利息暂计至2020年11月30日为1006026元），以上款项暂合计为5576026元；3.判令由豪嘉公司承担本案案件受理费、保全申请费10000元及保险费16728元。

豪嘉公司向一审法院反诉请求：1.判令**公司应当向豪嘉公司支付的管理费用及利息共计6695400.05元与本案中本诉的**公司诉讼请求5576026元相抵扣；2.判令**公司向豪嘉公司支付抵扣后剩余应付的管理费用1119374.05元；3.判令反诉案件受理费由**公司承担。

一审法院认定事实：2012年4月6日，勐腊县人民政府与豪嘉公司就勐腊县曼掌小学及新城幼儿园工程项目签订《勐腊县曼掌小学及新城幼儿园代建协议》，双方对权利义务进行约定。2014年5月29日，勐腊县人民政府与豪嘉公司就勐腊县曼掌小学项目的推进又签订《勐腊县城曼掌小学建设项目合作建设补充协议》，对《勐腊县曼掌小学及新城幼儿园代建协议》的约定进行补充，其中约定勐腊县人民政府安排县教育局就本项目设立专门账户，以初设价为基数，勐腊县人民政府出资2800万元，豪嘉公司出资1200万元，全额注入共管账户，由双方共同监管使用。在协议签订后5日内，豪嘉公司优先拨入700万元，工程方可开工。协议还对其他事项进行了约定。

2014年5月8日，**公司与豪嘉公司就勐腊县曼掌小学主体工程签订《勐腊县曼掌小学主体工程施工商务谈判备忘录》，约定鉴于豪嘉公司向**公司提供咨询、管理等服务工作，**公司同意在双方认可的勐腊县实际施工结算价基础上优惠12%作为最终结算价，优惠部分由**公司从每次收到的工程进度款中返回予豪嘉公司，优惠部分相应税款由豪嘉公司承担。双方还对其他权利义务进行了约定。2014年7月22日，**公司中标勐腊县曼掌小学主体工程项目。2014年7月25日，**公司的项目负责人宋昆杰向勐腊县永亨小额贷款有限责任公司借款600万元，并签订《个人借款合同》，豪嘉公司作为担保人担保该借款。该借款已转入豪嘉公司账户中。2014年8月5日豪嘉公司将该款转入勐腊县教育局校舍安全资金专户作为曼掌小学代建项目款。并于2014年8月29日再次将100万元曼掌小学代建项目款转入勐腊县教育局校舍安全资金专户。2014年8月20日，**公司偿还勐腊县永亨小额贷款有限责任公司借款600万元。2014年7月28日，**公司与豪嘉公司就勐腊县曼掌小学主体工程签订《建设工程施工合同》，对双方的权利义务进行约定。

另查明，2016年1月30日，勐腊县教育体育局将豪嘉公司预交的700万元代建项目款退还该公司。2017年5月16日**公司向豪嘉公司送达公函1份，载明：“我公司于2017年4月18日致函贵公司，就宋昆杰归还勐腊县小额贷款公司做了说明，并请求贵公司将陆佰万元的所属权益予以确认，并归还于云南**建设工程有限公司的基本账户，现经财务核算，该款扣除管理费及其他费用外还余欠本公司人民币343万元。鉴于宋昆杰在勐腊曼掌小学实施工程建设过程中，由于资金短缺，曾向勐腊县小额贷款公司贷款，现贷款归还期限到期，宋昆杰急需归还本金及利息143万元，由于情况特殊和变化，特请贵公司将应归还我公司的项目中支付143万元直接打入宋昆杰的个人账户，用于归还勐腊县小额贷款公司的贷款”。豪嘉公司收到上述公函后，向宋昆杰支付了143万元。**公司因本案保全购买诉讼财产保全责任保险支付保险费16728元及产生诉讼保全费1万元。

一审法院认为，本案**公司以不当得利来主张权利，但通过庭审查明的事实，**公司系为获得豪嘉公司代建的勐腊县曼掌小学项目，根据豪嘉公司与勐腊县人民政府签订的补充协议，向豪嘉公司转款600万元，由豪嘉公司转入校安工程专户，故豪嘉公司领取**公司的600万元并非不当得利。本案系**公司与豪嘉公司之间因是否履行金钱给付义务产生纠纷，属合同纠纷。本案的争议焦点是**公司、豪嘉公司签订的《勐腊县曼掌小学主体工程施工商务谈判备忘录》中有关12％的管理费的约定是否合法有效？豪嘉公司是否应将勐腊县教育局退还的校舍安全资金退还**公司？如需退还，应退还多少？关于**公司、豪嘉公司签订的《勐腊县曼掌小学主体工程施工商务谈判备忘录》中有关12％的管理费的约定是否合法有效的问题。依法成立的合同合法有效，对各方当事人具有法律约束力。上述备忘录是**公司、豪嘉公司为追求各自利益最大化所签订，且双方均履行了备忘录所约定的事项，结合**公司向豪嘉公司发出的两份往来账务情况说明中载明的内容可证实**公司对管理费的约定一直认可，故该约定是双方的真实意思表示，应认定为合法有效，**公司要求管理费约定无效的主张不能成立。在该约定合法有效的情况下，豪嘉公司反诉要求**公司支付约定的管理费符合法律规定，根据**公司于2017年5月16日向豪嘉公司出具的公函，可证实截止2017年5月16日，**公司应向豪嘉公司支付管理费及其他费用257万元，其余应支付的管理费，虽**公司在2017年5月16日之后再次向豪嘉公司出具了账目往来账务情况说明，但豪嘉公司并未予以认可，再结合涉案工程尚未竣工验收及结算，故仅凭部分拨付款无法计算应支付的管理费，豪嘉公司应在工程竣工验收后对该费用与**公司协商处理。关于豪嘉公司是否应将勐腊县教育局退还的校舍安全资金退还**公司？如需退还，应退还多少的问题。通过庭审查明的事实，可确认为履行勐腊县人民政府与豪嘉公司签订《勐腊县城曼掌小学建设项目合作建设补充协议》，**公司向豪嘉公司账户拨入600万元，由豪嘉公司将该款及豪嘉公司所有的100万转入校安工程专户，2016年1月31日勐腊县教育局向豪嘉公司退还了上述款项，因上述款项中的600万系**公司交纳，退回后应退还给**公司，但豪嘉公司仅向**公司指定的宋昆杰账户退还了143万元后，剩余的457万元至今未退还**公司，故**公司要求豪嘉公司退还上述款项的诉讼请求予以支持；至于资金占用费，虽豪嘉公司未将款项返还确实产生了资金占用费，但因**公司、豪嘉公司并未约定款项退还时间亦未约定款项资金占用费如何计算，故对**公司要求按照勐腊县教育局退还款项的次日起算资金占用费的主张不予支持，根据法律规定按照**公司起诉之日（2021年1月11日）起计算至款项清偿之日止，并按照全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第一款的规定判决：一、豪嘉公司自本判决生效之日起10日内向**公司返还457万元及该款自2021年1月11日至款项清偿之日止按照全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的资金占用费；二、**公司支付豪嘉公司管理费257万元；三、驳回**公司的其他诉讼请求；四、驳回豪嘉公司的其他反诉请求。案件受理费50832元，由**公司负担28466元、豪嘉公司负担22366元；保全申请费10000元，由**公司负担2800元、豪嘉公司负担7200元；诉讼财产保全保险费16728元，由**公司负担9368元、豪嘉公司负担7360元；反诉案件受理费7437元，由豪嘉公司负担4611元，**公司负担2826元。

上诉人**公司对一审判决认定的事实无异议。上诉人豪嘉公司对一审判决认定的事实无异议，但认为一审判决遗漏认定**公司于2018年向豪嘉公司发出的往来账目情况说明。

二审中，上诉人**公司为证明其上诉主张，向本院提交了以下证据：

1.云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院法庭调查笔录【（2021）云28民终182号】、《工程款支付书》、《情况说明》（3份），欲证明（1）豪嘉公司自认案涉工程分为两个部分，一个部分是豪嘉公司与教育局签订的代建工程项目2018年已经完工，但工程整体竣工验收没有完成；第二部分系由**公司与教育局直接签订合同与豪嘉公司没有关联性，不是豪嘉公司与教育局合同部分的施工工程。（2）2018年已完工的工程为1、2、3号教学楼，系豪嘉公司代建工程的范围。

2.《中标通知书》（腊建招公2014-24号）、《建设工程施工合同》、《中标通知书》（腊建招公2016-10号）、《勐腊县曼掌小学及新城幼儿园附属工程建设项目建设工程施工合同》各一份，欲证明：案涉工程第二标段勐腊县曼掌小学运动场、篮球场工程部分系由**公司中标，并与勐腊县教育局签订《建设工程施工合同》；案涉工程第三标段勐腊县曼掌小学及新城幼儿园附属工程建设项目系由案外人云南东泰建筑工程有限公司中标，并与勐腊县教育局签订《勐腊县曼掌小学及新城幼儿园附属工程建设项目建设工程施工合同》。上述工程豪嘉公司并非代建单位，其无权主张收取上述项目的管理费。

3.《收据》一份，欲证明：即便豪嘉公司收取案涉管理费具备法律依据，**公司也已于2014年9月5日向豪嘉公司支付了50万元管理费，应予以扣减。

豪嘉公司经质证认为，1.上述证据是超期举证；2.上述证据不属于法律规定的二审应当采信的一审未提交的新证据的范围。对于上述的证据不予质证。同时认为，（2020）云2823民初1258号案件是经过一、二审已经生效了，与本案的施工工程没有关联性。关于案涉的工程，实际上是由教育局进行发包由豪嘉公司进行代建，豪嘉公司又交由**公司进行施工。实际上中标工程的施工范围，从建设工程合同及勐腊县教育局2021年8月6日出具的情况说明看，在完成了教学楼1、2、3栋施工之后，4号教学楼、报告厅、行政办公楼、教室周转、宿舍这部分的施工是由前面中标通知书的施工范围里面进行的变更，这都不是**公司新签的合同，这个合同范围都是在豪嘉公司代建工程的合同范围之内。关于**公司提交的内容为运动场、标准篮球场的中标通知书，**公司认为是由其自行中标并进行承建，但是在2018年**公司盖章向豪嘉公司进行结算主张的往来账务情况说明中均有教学楼和运动场的管理费具体计算。对于**公司提供的东泰建筑工程有限公司的中标通知，与本案没有关联性，豪嘉公司也没有在一审反诉中具体计算这部分管理费。对于**公司提出50万的管理费要抵扣的问题，豪嘉公司在计算管理费的时实际上已经扣除了50万，不存在抵扣的问题。

经审查认为，对于**公司提交的证据的真实性、合法性予以采信，对其关联性将随后进行评判。

二审经审理查明：一审判决认定事实正确，本院予以确认。

本院认为，上诉人**公司与上诉人豪嘉公司签订的《勐腊县曼掌小学主体工程施工商务谈判备忘录》，是在双方协商一致的情况下自愿达成的协议，是双方的真实意思表示，并不违反法律规定，该协议合法、有效。依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。**公司应当按照协议支付豪嘉公司涉案工程的管理费。一审判决认定上述协议合法、有效，并根据**公司向豪嘉公司出具公函等证据，判决**公司向豪嘉公司支付管理费并无不当。故对**公司提出的上述协议无效及认定管理费事实错误的上诉意见不予采纳。本案中，**公司按照豪嘉公司的要求，根据豪嘉公司与勐腊县人民政府签订《勐腊县城曼掌小学建设项目合作建设补充协议》，向豪嘉公司账户拨付600万元，由豪嘉公司将该款及豪嘉公司的100万转入涉案工程专户，在勐腊县教育局已向豪嘉公司退还了上述款项后，豪嘉公司应将上述600万元退还**公司，但豪嘉公司仅向**公司指定的账户退还了143万元，剩余的457万元至今未退还**公司。故一审根据相关证据及本案实际，判决豪嘉公司退还**公司上述款项及资金占用费，并无不当。故对豪嘉公司及**公司提出一审判决认定事实不清、适用法律错误的上诉意见均不予采纳。

综上，上诉人**公司及豪嘉公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14874元，由上诉人云南**建设工程有限公司负担7437元，上诉人勐腊豪嘉房地产开发有限公司负担7437元。

本判决为终审判决。

审判长　　陈福兴

审判员　　姚丽诚

审判员　　玉　儿

二〇二一年十二月八日

书记员　　何　刚