某某、中建五局第三建设有限公司等建设工程分包合同纠纷民事再审民事裁定书

陕西省高级人民法院 民事裁定书 （2024）陕民再64号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中建五局第三建设有限公司。住所地：湖南省长沙市雨花区中意一路158号1601。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，系该公司员工。 一审第三人：陕西华正国成路桥工程有限公司。住所地：陕西省西安经济技术开发区凤城一路凤城家园3号楼2单元1202室。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，系该公司员工。 再审申请人***因与被申请人中建五局第三建设有限公司（以下简称中建五局三公司）、一审第三人陕西华正国成路桥工程有限公司（以下简称华正公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院（2023）陕01民终329号民事裁定，向本院申请再审。本院于2023年12月20日作出（2023）陕民申5037号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 ***申请再审称，请求撤销一、二审裁定，对本案依法再审。事实与理由：原审裁定查明事实不清，适用法律不当，应予撤销，***有新证据证明被申请人知晓其挂靠第三人签订合同进行施工之事。一、一审法院以“合同相对性”原则，认为***不是本案适格原告，没有事实及法律依据。1、***提供了充分的证据证明案涉工程是其实际施工，资金、人员及项目管理都是***提供；***借用华正公司资质承包涉案工程，代表华正公司与中建五局三公司签订合同，且在施工过程、施工文件中，均显示***全程参与并协调相关事宜，中建五局三公司知道也应当知道***与华正公司之间的关系，***属于法律规定的“借用资质的实际施工人”，***基于实际施工人身份起诉本案，属于可以突破合同相对性的情形。2、根据最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要，借用资质的实际施工人与发包人形成事实上的建设工程施工合同关系且工程经验收合格的，可以请求发包人参照合同约定折价补偿。二、长安法院的执行案件与本案无关，其向中建五局三公司下发的协助执行裁定也与本案无关，华正公司在中建五局三公司享有债权的事实依法采取的执行措施，与本案中建五局三公司是否欠付***工程款、欠付多少无任何关系。 中建五局三公司答辩称，***系华正公司员工，华正公司委托其为项目经理参与案涉工程的签约、结算，对***挂靠华正公司施工不知情，原审裁定驳回起诉正确，应驳回其再审申请。 华正公司答辩称，***并非华正公司员工，***因资质不足挂靠华正公司对案涉项目进行施工，中建五局三公司知道***是实际施工人，保证金系***交给华正公司后再转给中建五局三公司。 ***向一审法院起诉请求：1.判令中建五局三公司支付***4121000元；2.诉讼费由中建五局三公司承担。一审法院认为，《西北分公司西安市体育中心外围提升改善道路PPP项目（一标段）土方专业分包合同》的双方当事人为总包方中建五局第三建设有限公司、分包方陕西华正国成路桥工程有限公司，***在合同中的身份为项目负责人，故根据合同相对性原则，***非合同相对方，不是本案适格当事人，对其起诉依法应予驳回，且本案所涉工程款中的2192585.39元作为第三人陕西华正国成路桥工程有限公司的工程款已被西安市长安区人民法院采取执行措施。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条第一项规定，裁定：驳回***起诉。 ***不服一审裁定向西安市中级人民法院提出上诉，请求：撤销原裁定，指令一审法院审理本案。二审法院查明，2019年中建五局三公司作为承包人与分包人华正公司签订案涉《分包合同》，该合同加盖有中建五局三公司、华正公司印章，***作为华正公司的委托代理人在合同落款处签字。该合同通用条款约定，1.1建设单位：中建西安快速路建设投资有限公司，即整体工程建设单位，也称“业主”。1.3工程承包人（甲方）：指在主合同中约定，被建设单位接受的具有工程施工承包主体资格的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人。1.4劳务分包人（乙方）：指在本合同中约定，被甲方接受的具有工程施工劳务承包主体资格的当事人。专用条款2.4约定，乙方项目经理为***。中建五局三公司、华正公司均称，涉案《分包合同》是经过了中建五局三公司内部招投标程序、华正公司中标后所签订。***称，其以涉案工程实际施工人身份依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定起诉本案。 二审法院认为，本案争议焦点问题是：***的起诉是否符合条件，一审法院应否审理本案。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第一款规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”，第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。前述第一款中的实际施工人是转包人、违法分包人的合同相对方；第二款中的发包人指建设单位，“欠付工程款”指的是发包人欠付总承包人的工程款。 本案中，一方面，中建五局三公司与华正公司所签涉案《分包合同》属于专业分包合同，不构成违法分包；***是作为华正公司委托代理人在合同落款处签字、作为乙方华正公司项目经理参与涉案工程，其不是该分包合同的签约主体，不是该合同的乙方；***是以华正公司名义、代表华正公司与中建五局三公司就涉案工程进行业务往来，并非以自己的名义作为合同签约主体中的乙方履行涉案合同；涉案合同系经过中建五局三公司内部招投标程序、华正公司中标后所签订，现有证据并未反映中建五局三公司是在明知***借用华正公司资质的情况下而与华正公司签订涉案分包合同，不足以证明***与中建五局三公司存在建立合同关系的合意。因此，***与中建五局三公司之间不存在合同关系，其不是中建五局三公司的合同相对方，其以中建五局三公司为被告起诉本案不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第一款规定。另一方面，涉案工程的建设单位是中建西安快速路建设投资有限公司，中建五局三公司为总承包人，并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定的“发包人”，故该条款不适用于本案，***以中建五局三公司为被告起诉本案不符合该条第二款规定。综上，***以中建五局三公司为被告起诉本案依据不足，一审裁定驳回***的起诉并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第(一)项规定，裁定：驳回上诉，维持原裁定。 本院再审认为，本案再审的焦点为一、二审法院以申请人***不具有主张欠付案涉工程款的主体资格为由驳回起诉，是否符合法律规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2020年施行）第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”上述第二款规定的发包人应特指建设单位，本案涉案工程的建设单位是中国建筑股份有限公司，中建五局三公司并非上述解释第二款规定的发包人，故本案不属于应适用上述解释第二款规制的情形，二审法院认为本案不符合解释第二款规定正确。 依据国务院《建设工程质量管理条例》和住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》的规定，转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定责任和义务，将其承包的全部工程或者肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。本案中建五局三公司作为总承包人就部分工程与华正公司签订分包合同，其应属于转包人，***挂靠华正公司实际履行施工义务，***起诉中建五局三公司符合上述解释第一款规定的“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉”的情形，人民法院应予受理。二审法院认为本案不符合解释第一款规定，应属适用法律错误。 本案中，案涉《分包合同》由中建五局三公司与华正公司签订，***主张其挂靠华正公司作为实际施工人进行施工，且中建五局三公司对其作为实际施工人的事实知情，华正公司亦认可转包人中建五局三公司知情，***实际向中建五局三公司履行了分包合同义务，据此作为合同相对方要求华正公司向其支付工程款。此时应审查作为分包合同相对方中建五局三公司是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出相应认定。如果中建五局三公司不知晓挂靠事实，有理由相信华正公司就是被挂靠人，分包合同的签订双方为中建五局三公司和华正公司，则应优先保护作为善意相对方中建五局三公司的权益，此时挂靠人***和被挂靠人华正公司之间可能形成违法转包关系。如果中建五局三公司在签订协议时知道挂靠事实，应认定***和中建五局三公司之间具有建立合同关系的合意，双方可能直接形成事实上的合同权利义务关系，***可直接向中建五局三公司主张权利。即无论属于上述何种情形，均不能仅因***不是分包合同的相对方为由而简单否定其向中建五局三公司主张工程款的权利。 本案中，双方当事人对中建五局三公司是否知晓***挂靠华正公司施工的事实存在争议，再审中，***提供了其施工期间时任中建五局三公司案涉项目经理***、商务经理***、经理***、标段经理***、施工员***的电话录音，用于证明中建五局三公司案涉项目工作人员均知道其为实际施工人。二审法院在双方存在事实争议情况下未经核实，即认定中建五局三公司不知晓***实际施工的事实依据不足。本案一、二审法院就中建五局三公司、华正公司、***之间形成何种法律关系、在本案中的法律地位究竟为何并未审查，亦未审查中建五局三公司对***实际施工是否知情，即认定***不是本案适格原告裁定驳回起诉，基本事实认定不清，本案应进行实体审理后再作出相应判断。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》二百一十八条第一款、第一百七十七条第一款第（二）项规定，裁定如下： 一、撤销西安市中级人民法院（2023）陕01民终329号民事裁定、西安市灞桥区人民法院（2022）陕0111民初3548号民事裁定； 二、指令西安市灞桥区人民法院对本案进行审理。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年五月二十一日 法官助理*** 书记员***