***、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）辽02民终3587号 上诉人（原审原告）：***，男，1967年9月29日生，汉族，住辽宁省大连市普兰店市。 委托诉讼代理人：**，辽宁青松律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：***，男，1952年8月10日生，汉族，住辽宁省大连市普兰店区。 上诉人（原审被告）：**，女，1978年7月20日生，汉族，住辽宁省大连市沙河口区。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：***，辽宁开世律师事务所律师。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：**，辽宁开世律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：北京六建集团有限责任公司，住所地北京市海淀区玉泉路甲2号院8号楼，统一社会信用代码911101081011064969。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：大***置业有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区***22号，统一社会信用代码91210200559845258B。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，上海中联(大连)律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海中联(大连)律师事务所律师。 上诉人***、上诉人***、**与被上诉人北京六建集团有限责任公司（以下简称六建公司）、大***置业有限公司（以下简称世甲公司）建设工程施工合同纠纷一案，大连市甘井子区人民法院于2021年10月8日作出（2021）辽0211民初13515号民事判决。***不服该判决，上诉至本院。本院于2022年4月28日作出（2022）辽02民终2951号民事裁定，撤销原审判决，发回重审。重审后，大连市甘井子区人民法院于2023年1月6日作出（2022）辽0211民初7096号民事判决。***与***、**均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、依法撤销原审判决第二项，并改判***、**共同支付上诉人安措劳保费1,476,150元；2、六建公司承担连带责任。事实与理由：关于***、**向上诉人支付安措劳保费1,476,150元一节，原审判决认定事实不清。首先，***所主张的安措劳保费是因建设单位在施工前向行政管理部门交纳，并依招标文件规定计入施工单位成本，即由施工单位实际承担的费用；该费用在工程达到相应节点时再由行政主管单位按相关政策规定返还给建设单位，因建设单位已将费用分摊给施工单位，所以一般情况下，建设单位指定施工单位的账户作为行政部门的付款的接收账户(这已由***提交的《***》及《大连市建筑工程安全防护文明施工措施费用支付申请表》可以证明)。***主张的1,476,150元是返还给施工单位费用中***施工部分按建筑面积计算所分摊的金额。虽然***所签订的协议中没有对此直接作出约定，但从该协议中关于案涉工程前期费用分摊的约定及协议签订后相关所有费用的分摊的约定，可以得出***已分摊了其所施工部分所产生的安措费、劳保费成本，那么在该项费用返还时，***理应也得到相应部分。至于该款项是否在**、***处的问题，因六建公司已在庭审中明确除4,052,510.26元工程款尚未与**协商如何支付外，并不欠**其他款项，可以证明行政部分返还的安措劳保费已与**结算完毕，**、***理应向***支付应分得部分。根据大连市建设工程劳动保险费管理办法、大连市建筑工程安全防护文明施工措施费用管理办法的规定，劳保费、安措费都是工程总造价的组成部分，只是在报价中单列并计入总价。 ***、**辩称，不同意***的上诉请求。理由：双方签订的协议书中关于工程造价的确定已经作出了明确的约定，综合单价为980元每平方米，单价一次性包死，如有甩项则将该项扣除，并且约定清单外收益不在承包范围内，关于其主张的费用一审法院已经作出了认定，没有合同约定且没有相关的证据予以支持，请求驳回其上诉请求。 六建公司辩称，不同意***的上诉请求中第二项由六建公司承担连带责任。理由：六建公司仅与**有工程项目管理协议书，***不能突破合同相对性向六建公司主张支付义务，请求法院驳回其该项上诉请求。 世甲公司辩称，鉴于***的上诉请求争议事项并不涉及世甲公司，所以世甲公司对***的上诉请求不发表意见。 ***、**上诉请求：1、撤销大连市甘井子区人民法院作出的(2022)辽0211民初7096号民事判决，改判**、***无需向***支付工程款3,747,599.24元；2、一审、二审诉讼费用由***承担。事实与理由:一、一审法院认定**与***共同承包案涉工程，该说法错误。**与***系父女关系，**仅是受***的委托，代其在《工程项目管理协议书》上签字。**并未承包案涉工程，也未曾参与整个案涉工程的施工，一审法院仅根据**在《工程项目管理协议书》上签字，就认定**承包了案涉工程，显然缺乏依据，与事实不符。二、一审法院认定**系案涉《协议书》的合同相对方，应承担该分包关系下的义务，该说法错误。首先，如上所述，**并未承包案涉工程，也未曾参与案涉工程的实际施工，不存在**将案涉工程分包给***的情况，其与***不存在分包关系。其次，案涉《协议书》系***与***签订，与**无关，**并非案涉《协议书》的相对方，不需向***承担付款义务。三、***并非涉案工程的实际施工人。首先，***为了将案涉工程分包给***，与***签订案涉《协议书》。按照《协议书》的约定：“***应先承担前期费用125万元，且2015年5月16日以后所发生的与本项目有关的一切费用均由***承担。”直至2016年3月，***仅支付前期费用95万元，剩余前期费用直至工程竣工都未足额支付。***连前期费用都难以支付，后续与案涉工程项目有关的一切费用更无力支付，其根本不具备履行《协议书》的能力。其次，双方所签订的《协议书》根本没有实际履行。整个案涉工程全部由***独立出资完成，且施工所用的材料皆由甲方提供或由***出资购买，***在整个工程项目中没有投入任何资金，仅组织工人进场施工，仅应就其施工项目取得人工费。最后，虽然双方进行对账，但不代表***认可***是涉案工程的实际施工人。在整个工程施工过程中，***仅组织十余名工人在现场对涉案工程进行混凝土浇筑及文明施工，关于施工费，***已经全部结清。工程结束后，***一直无理取闹，对***进行谩骂，要求二人进行对账。***为了安抚***，按照《协议书》中的约定，按980元/平方米的价格进行计算，在假定***实际履行《协议书》的情况下，按约定案涉工程的工程款应为27,076,506.16元，而实际上整个工程皆由***出资完成，针对案涉工程***出资28,733,660.55元，***反而欠***1,034,296.65元。四、本案一审法院作出的判决均以(2020)辽0214民初4730号民事案件中***提供的证据为依据，该做法显然错误。首先，本案一审为***提起的诉讼，应由***提供相关证据证明其对案涉工程实际施工，但其并未提供施工合同、签证单、图纸、竣工验收材料等相关证据。其次，***提起诉讼要求***返还103万余元，是基于双方签订的《协议书》，但《协议书》并未实际履行，***未为案涉工程提供资金，也未对案涉工程实际施工。最后，(2020)辽0214民初4730号民事案件***已经撤诉。一审法院以另案中***诉请***返款以及***于另案中提供的证据材料为由，认定***为实际施工人显然缺乏证据依据。五、一审法院未查明案涉工程“甩项”部分的内容及价款，便认定了***施工的工程造价数额，该做法显然错误。首先，即使***为实际施工人，按照《协议书》的约定：“综合单价为980元/m²价一次性包死(但实施如果甩项则把该项扣除)”在结算工程款时应当按照协议书的约定扣除甩项。该条款一审法院已经确认有效，并认可案涉工程存在“甩项”，在结算时应当扣除“甩项”数额。但一审法院却又以***未提供证据证明“甩项”的具体内容及相应价款为由不予采纳上诉人要求扣除“甩项”的主张，显然前后矛盾。既然一审法院认可应当扣除“甩项”数额，就理应查明事实。其次，针对“甩项”部分，***提供了世甲公司出具的《大***关于D1一标段总承包合同甲指、甲供变化说明的函》及《汇总表》。***出具给***的汇总表各项材料及项目与世甲公司出具的《大***关于D1一标段总承包合同甲指、甲供变化说明的函》中所标明的材料及项目一致。函中明确表明甲方取消的项目以及甲方购买的材料，该两项作为“甩项”应当予以扣除。针对上述项目及材料，***向***出具汇总表，标明案涉工程的总价32,613,329.21元及超领材料款项339,110.13元，***针对此部分予以认可。同时，该表也标明甲方购买的材料数额及具体内容、甲方取消的项目名称及数额，因此，扣除超领材料款及“甩项”部分后，***并不欠付***工程款。 ***辩称，不同意**、***的上诉请求，一审判决第一项认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。理由：一、**、***称**仅是受***委托代其在《工程项目管理协议书》上签字，**不是与***共同承包案涉工程，没有事实及法律依据。《工程项目管理协议书》另一方当事人六建公司一审**其一直与**签订并履行协议，根据合同相对性，六建公司只跟**之间产生合同关系。据此六建公司也不认可***关于在签订《工程项目管理协议书》时，是因***不在而由**代其签字这一说法的。且六建公司**在《工程项目管理协议书》实际履行时，依合同相对性原则其只与**之间产生合同关系，仅向**支付工程款。由此可见，**、***该主张不成立。二、认定**向***承担相关义务，认定事实清楚，适用法律准确。**与***之间为父女关系，在案涉纠纷中，其相互之间并非转包或分包关系，而是一个利益共同体，即由**的名义向北京六建承包案涉工程，结算工程款；又以***的名义向***转包工程，组织施工，对外支付工程款。妄图达到***若不足额对外支付工程款，被依法判决承担相应支付责任时，也可凭***无执行能力为由，使生效法律文书无法得到执行，而无损**接收的工程款之目的。这显然对***不公，也与诚实信用及公序良俗基本原则相违背，基于***与**间的父女关系，***也有理由相信***与**作为一个整体向六建公司承包工程，作为一个整体对外转包工程，一审判决认定**应承担对***的相关义务并无不当。三、***是案涉工程的实际施工人，***不但履行了《协议书》中的义务（即组织施工了7、8、10号楼），还另外组织施工了S5号楼（《补充协议》约定），**、***关于***没有实际履行《协议书》的**，系虚假**，应依法给予处罚。**、***现在不但否认《协议书》中所涉工程是由***组织施工，也否认了《补充协议》中所涉工程由***组织施工。但《补充协议》的签订时间是在案涉工程竣工后的2020年4月，如果S5工程不是***实际施工，***就不可能签订补充协议，并对S5的结算方式进行约定；如果《协议书》中所涉工程的实际施工人不是***，或***没有全部履行《协议书》中的义务的话，***就不可能在《补充协议》中再次确认“由***施工的7#、8#、S5#及部分地下室，甲供材料超领部分由***承担”这样一个内容了。需要注意的是，《协议书》第五条约定“但是人员和队伍的选择原则上由项目部统一协调解决……”，第六条约定“项目实施所需的大宗设备、材料、机具等原则上由项目部统一协调解决。所发生的费用，按实分摊”，第七条约定“在项目经营过程中，若急需资金，自己又解决不了，由此发生的贷款利息按月息4分计算并分摊”。现在**、***却将双方按上述约定条款实际履行结果，作为证明***没有实际履行《协议书》根据，没有事实及法律依据。上述条款的存在并结合本案的实际情况及双方对账证据，恰恰说明***是完全依照《协议书》的约定履行的义务。**、***对案件的关键事实故意作虚假**，违反诚实信用原则，影响案件事实的查明，扰乱了正常的诉讼秩序，妨害了法院对案件的公正审理，应依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条、《民事诉讼法》第一百一十四条的规定给予处罚。四、本案一审所采信的证据，符合证据三性的要求，能够形成完整的证据链条，并无不当。五、一审判决已查明所谓“综合单位980元/平方米”中已不包含“甩项”部分，认定事实清楚。“协议”中约定“***接受和履行该项目施工合同（施工总承包合同）的全部条款，即综合单价980元/平方米，单价一次性包死，但实施中如果甩项则把该项扣除”。而“综合单价980元/平方米”并不是总承包合同的综合单价，总承包合同的综合单价当时是1166元（见《钻石湾项目D1地块一标段合同总价表》）。引起该价格差异的原因是：签订协议的时间为2015年5月16日，当时总承包合同还没有签订，***介绍虽然中标价平均为每平米为1166元，但听甲方介绍有甩项，甩项后为每平米980元，因此双方协议就约定了980元包死。实际上总承包合同在2015年7月23日签订时，并没有直接将甩项扣除，而是仍按中标价格签订的合同，并在实际执行中进行甩项。现在案涉工程已决算，高层扣除甩项的综合单价应为已知，为995元每平方米（由于是**、***与建设单位进行的实际结算，因此**、***实际掌握结算证据，经原审、重审***多次主张，**、***拒不向法庭提供相关证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条的规定，人民法院应当认定***的主张成立），已高于980元每平米，因此，980元的综合单价为已扣除甩项后的价格。从另一个角度看，双方从来没有约定构成980元/平方米标准的“价格清单”，这样双方所遵从“价格清单”只有总承包合同的价格清单。而总承包合同的价格清单从甩项的角度看就由两部分构成，即实际施工部分和甩项部分，现在案涉工程已实际竣工且已结算，即实际工程款金额为已知，***方应得工程款只与实际工程款有关联性，而与甩项范围及金额无关，*****关于查明甩项范围及甩项金额主张与***的诉讼请求没有关联性。现在案涉工程实际结算工程款为33,131,115.66元（合995元/平方米），而按980元/平方米计算的案涉工程款是32,613,329.21元，***按980元/平方米主张工程款比实际发生的工程款33,131,115.66元还低51万余元。由此可得出980元/平方米已不包含“甩项”，原审认定事实清楚。 六建公司辩称，***、**并未将六建公司列为被上诉人，上诉请求与理由与六建公司无关，六建公司不发表意见。 世甲公司辩称，***、**的上诉请求并未涉及到世甲公司，世甲公司对其上诉请求及理由不发表意见。 ***向一审法院起诉请求：1、被告***、**共同支付原告工程款4,163,416.27元；2、被告***、**共同支付原告安措劳保费1,476,150元(或返还因签字无效合同收取原告费用1,250,000元)；3、被告北京六建集团有限责任公司在未向被告**、***支付工程款金额内承担连带责任；4、被告大***置业有限公司在未向被告北京六建集团有限责任公司支付工程款金额内承担连带责任。 一审法院认定事实：1、被告世甲公司(甲方、发包人)与被告六建公司(乙方、承包人)于2015年7月23日签订《大化集团搬迁及周边改造(钻石湾)项目D1地块一标段总承包工程施工合同》(以下简称“《总承包合同》”)，被告世甲公司将一标段(1#、7#、8#、9#楼、S3、S4、S5及其对应地下室)施工总承包工程发包给被告六建公司。被告世甲公司提交的工程竣工验收报告记载，工程开工日期为2015年6月10日，竣工日期为2017年9月20日。被告世甲公司提供的结算审核定案表记载，工程审定金额为75，604，416.03元。 2、原告提供被告六建公司(甲方)与被告**(乙方)于2015年9月5日签订的《工程项目管理协议书》，约定鉴于甲方已经与建设单位签订了《总承包合同》，为确保工程依照合同约定顺利完成，甲方委托乙方进行本工程承包管理，乙方为经甲方审核认可的合格项目承包管理人，对总承包负有全面的履约责任。乙方以工程结算总额为基数，按结算总额的8%(含管理费和税金)计取。被告**对该份协议真实性予以认可，被告六建公司认为无原件不予质证。对于该份协议书由被告**签订一节，被告***及被告**均辩称被告***在2009年起在被告六建公司处干活，签订协议时，被告***不在便委托被告**(与被告***为父女关系)代签协议。关于该协议书项下款项支付情况，本案中，被告六建公司辩称并不存在欠付款；一审中其认可和被告**之间的工程款为69,480,458.33元，已付款65,427,948.13元，未付金额为4,052,510.26元，尚未和**协商好怎样付款。 3、原告与被告***于2015年5月16日签订《协议书》，约定：经协商***承包的北京六建与远洋集团签订的钻石湾D1地块一标段7#、8#楼及部分地下室(按后浇带划定)工程项目委托***经营管理并具体实施。D1地块一标段先期发生的费用分担到本项目为1,250,000元，***表示愿意接受。2015年5月16日以后所发生的与本项目有关的一切费用均由***承担，其中包括项目部管理人员的工资。***接受和履行该项目施工合同的全部条款。接受远洋集团和北京六建的管理模式，按远洋集团标准和要求进行施工。工程造价约定为“按预算清单核定***承包的7#、8#楼及部分地下室(按后浇带划定)，综合单价为980元/m²，单价一次性包死(但实施中如果甩项这把该项扣除)。清单外的收益不在承包范围内”。第二条“接受北京六建上交各种费用的规定”约定：按合同清单计算的分项工程产值及施工中发生的签证变更形成的产值为基数，上缴北京六建管理费用8%、风险抵押金1.1%(这部分费用在没有违约的情况下，工程结算时返回)，上述费用在远洋累次拨款中按以上费率扣除。第六条约定：项目实施所需的大宗设备、材料、机具等原则上由项目部统一协调解决，所发生的费用，按实分摊。具体可签订设备租赁合同，小型材料及维修费用由***自己解决，库存的木方按4元每米处理给***。第七条约定：在项目经营过程中，若急需资金，自己又解决不了，由此发生的贷款利息按月息4分计算并分摊。工程实施过程中，若因各种原因如：选择分包队伍和用人不当、管理不善……等等，而导致停产或被远洋集团等有关部门责令停产整顿，甚至责令部分或整体队伍退场，由此造成的法律和经济责任完全由***承担，北京六建、***和项目部不承担任何责任，由此造成的经济损失，也完全由***承担。该协议书尾部手写部分记载补充协议：“S5#公建由***施工决算值2,806,972.22元，由***施工的7#、8#、S5#及部分地下室，甲供材料超领部分由***承担。”落款处载有原告及被告***的签字、捺印，日期为2020年4月15日。 关于协议书中记载的付款1,250,000元，原告提供一组收据及转账凭证，其上记载付款时间及金额分别为：50,000元(2015年4月22日、仅有收据、备注现金付、收款人“***”)；250,000元(2015年5月15日、转账给被告***)；100,000元(2015年5月20日、转账给被告***)；100,000元(2015年5月28日、转账给被告***)；50,000元(2015年6月7日、转账给被告***)；100,000元(2015年6月27日、转账给被告***)；40,000元(2015年7月3日、转账给被告***)；100,000元(2015年7月7日、仅有收据、备注现金办理)；200,000元(2015年7月21日、转账给被告***)；10,000元(2015年7月28日、仅有收据、备注现金)；100,000元(2015年8月19日、转账给被告***)；10,000元(2015年12月8日、仅有收据、备注现金)；80,000元(2016年3月23日、仅有收据、备注钻石湾***撤场***垫资款转***账)；110,000元(2016年3月24日、转账给被告***，收据备注前期承诺125万已全付齐)。另有2015年7月23日收据，记载3万元退场费及借给***5万元事宜。被告***辩称上述协议签订时间实际为2015年10月，原告至2016年3月仅支付950,000元，未按约履行。 关于原告有无按照《协议书》进行施工，原告提供另案被告***作为原告向***索要工程款的起诉状及庭审笔录。起诉状记载，***向***支付工程款总额为28，733，660.55元，工程款总额为27，076，506.16元，***多支付1，034，296.65元，故要求***返还。原告提供被告***在该案中提交的汇总表，其中记载7#面积11，339平方米、8#面积12,852平方米、10#面积6223.65平方米，上述三栋楼按照980元每平方米计算工程造价，另S5公建结算值为2,806,972.22元，故工程总造价为32，613，329.21元。在该汇总表中另有各项扣款(合同规定/原招标清单中存在，后甲方购买或分包、取消)，共计5,536,823.05元，故该表记载工程款为27,076,506.16元。原告对该汇总表中工程总造价及扣除甲供材料超领部分分摊(7#8#S5)339,110.13元予以认可。原告另提供被告***在该案中提交结算表，其中记载支出总额为28,733,660.55元，包括主要内容为：扣除公司管理费及税金2,463,962.06元(27,076,506.16*9.1%)、已入账支付工程款13，058，047.8元(该款原告亦提供被告***另案提供的付款记录单为证)、二包工程款总额11，277，728.99元、扣除付款税金694，997.97元等；另记载返回款622，857.74元，包括退回风险抵押金297，841.56元(27,076,506.16*1.1%)、付款已扣税13，750元、***劳务税费款311,266.18元，故已付款数额(扣除返回款后)为28,110,802.81元(28,733,660.55元-622,857.74元)。被告***辩称其虽在另案中提交上述材料，但并非认可原告实际施工，其坚持由其施工完成。被告***提供经原告确认的工程量清单，其中记载原告施工的各楼模板、钢筋、架工、**、电气、“柳市民(大白)”、“***(砌筑、抹灰)”等各单项工程量、造价等内容。被告***另提供**施工合同、土石方分包协议、石材等费用记录单、模板施工劳务分包合同、抵房协议、架子施工劳务分包合同、**工劳务协议书、抵房协议、电器施工劳务分包合同、账本、砌筑施工劳务协议书、工业品买卖合同等材料，拟证明案涉工程由被告***实际投入并施工与原告无关。 关于汇总表所记载的扣款，被告***提供被告世甲公司出具的《大***关于D1一标段总承包合同甲指、甲供变化说明的函》，记载：“由北京六建承包的钻石湾D1地块一标段工程，合同总价与最终决算的价格存在差异，存在主要差异如下：电气工程、(矿物质电缆、开关插座、电缆桥架、灯具)、**工程(房间温控器、电热执行机构、污水泵)、建筑工程(地上单体保温工程、地下室地面保温层、室内楼梯间、地下室天棚乳胶漆两边)…”该函所载差异项均在该汇总表中扣款予以列明且标注扣款数额。 关于原告诉请的劳保费及安措费，原告提交《***》、支付申请表拟证明被告六建公司领取案涉工程劳保费1,072,875元，另案涉工程取得政府发放的安措费2,234,654.08元。 关于被告***辩称案外人***另案诉请工程款与原告诉请工程款存在重复部分，原告提交庭审笔录其中记载相关内容“**：你主张的工程款是案涉所有工程款，包括***主张的7、8号楼及地下室、S5，对吗?证人(即***)：没有”。 一审法院认为，案涉争议焦点包括有：原告是否为案涉工程的实际施工人及其施工的工程量、工程造价如何确定；被告***及**是否均为合同相对人；被告世甲公司、六建公司作为发包人、承包人是否承担诉请工程款的给付责任。 首先，被告世甲公司作为发包方将包括案涉工程在内的一标段总承包工程发包给被告六建公司，而通过六建公司与被告**间签订的《工程项目管理协议书》可以证明，被告六建公司通过收取管理费的方式将其承包的工程转包给未取得建筑业企业资质的个人被告**，故相对被告世甲公司及六建公司，被告**为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条所规定的实际施工人。被告**取得转包工程后另行分包给原告，故如被告世甲公司所辩，被告世甲公司、六建公司相对于原告，并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条所规定的“发包人”、“转包人或者违法分包人”，且参考最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要裁判观点，该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，故本案亦秉持该原则不做扩大解释。故此，被告世甲公司作为工程发包人，被告六建公司作为向被告**而并非原告转包工程的转包人，对原告诉请的欠付工程款不承担相应给付责任，原告此两项诉请因无明确法律依据，一审法院不予支持。 其次，关于被告***、**，被告**虽辩称其仅作为被告***的代理人与被告六建公司签订协议，但被告六建公司并未在本案中认可与其形成合同关系的为被告***而仅认可被告**，且如存在未付工程款亦会仅向被告**支付。故此本案中被告***以自己名义与原告签署协议转包被告**承包的工程会造成被告**取得相应工程款却由被告***承担对原告付款责任的情形，对于原告来说显然不公。且被告**、***为父女关系，原告有相信被告**、***共同承包案涉工程的事实理由，故此被告**、***对原告来说，均为违法分包的合同相对方，应承担该分包关系下的义务。 第三，关于被告***、**辩称其仅与原告签署协议，原告并未实际履行合同，根据原、被告均认可的事实，被告向原告已支付工程款为28,110,802.81元而被告按照施工面积及协议所约定单价核算工程造价后向原告诉请返款，且被告亦提供原告对其施工的工程量确认材料，另协议书中也记载S5工程造价的补充内容，现被告辩称原告并未实际施工与其另案及本案提交的证据所载内容明显相矛盾。原告按照二被告所提交的汇总表中所载7、8、10号楼及S5号楼的施工面积等为其施工工程量，一审法院予以采纳，关于二被告在汇总表中所扣除的相关款项即本案在重审中需审查的焦点问题，一审法院认为，原、被告间协议书对于工程造价约.定为“综合单价为980元/m²，单价一次性包死(但实施中如果甩项这把该项扣除)”，原告虽主张该综合单价的约定是在考虑甩项扣款后双方所确定的单价，但与协议约定不符，且合同签订时为2015年，工程正在施工中，故对其观点一审法院不予采纳；但被告应对于原告施工各栋楼中“甩项”的具体内容及相应价款予以举证证明。被告虽提供被告世甲公司出具的函拟证施工过程中存在发包方取消及自行购买情形，但该函所载内容与原告施工的各栋楼的关联性无法体现，且被告针对该各项内容所计算的各项扣款也缺乏依据。另，原、被告在2020年4月15日补充协议中不仅约定S5公建的工程量，亦对其他楼“甲供材料超领部分”确定由原告承担，而此时案涉工程已经竣工，且根据被告世甲公司提供的结算审核定案表，其与被告六建公司已对工程造价进行结算，故原告施工所存在“甩项”情况及相应造价应可以确定，而原、被告在补充协议并未约定该变更情况，现二被告现仅以函及自行计算的扣款缺乏证据支持，一审法院不予采纳，故原告施工的工程造价为32，274，219.08元(32,613,329.21元-339，110.13元)，原、被告对于已付款项28，110，802.81元并无异议。另，二被告所自行计算的付款中管理费系按照27,076,506.19元及合同所约定的比例8%计算，原、被告间的违法分包合同虽为无效，但原告参照合同约定标准向二被告诉请工程款且对二被告按照8%扣除管理费的付款认可，故亦应按照合同约定承担工程造价相应的管理费，故对于二被告未在已付款中计算工程造价相应的管理费415,817.03元【(32,274,219.08元-27,076,506.19元)*8%】亦应作为已付款，故二被告仍应向原告支付工程款3,747,599.24元(32,274,219.08元-28,110,802.81元-415,817.03元)。 关于原告诉请安措费及劳保费，并无合同约定亦未提供法律依据，且原告并无证据证明该款项现在被告***、**处，故一审法院不予支持。关于原告诉请被告***、**返还协议书所约定的125万元，协议中对该款性质约定为“D1地块一标段先期发生的费用分担到本项目”，故双方对于工程款的分担及计算标准虽然合同无效但可为原告诉请工程款的参考，其按照合同约定标准980元/平方米计算工程款，又主张合同无效将承诺承担的费用诉请返还并无法律依据，一审法院不予支持。 关于二被告辩称案外人***另案诉请款项与原告诉请工程款存在重复，***在本案二审中作为证人出庭作出其在另案中并未诉请原告施工的7、8、10号楼及S5号公建所涉工程款的**。因本案中裁判的工程款系按照一次性包死单价及原告施工7、8、10号楼及S5号公建的全部建筑面积计算而得，故如果原告存在将案涉工程再行分包给案外人施工而由二被告承担了原告应承担的付款责任可在欠付款予以扣除或另行诉请原告返还。 据此，一审法院根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条、第二十四条、第四十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决:一、自判决发生法律效力之日起十五日内，被告***、**向原告***支付工程款3,747,599.24元。如果被告***、**未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费51,276元(按照原告诉请标的5,639,566.27元及普通程序计算，原告预交)，按照第一项判项金额，由被告***、**承担36,781元，其余案件受理费14,495元，由原告***自行承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***、**提交如下证据：证据1:高层因甲方重新设计图纸原投标清单取消项目表，系***、**自行作出的，参照六建公司报价清单和六建公司与世甲公司结算报告逐项对出的具体数额，拟证明高层部分7、8号楼取消合计108,359.83元，取消了7、8号楼的乳胶漆涂刷两次，地下室因甲方重新设计图纸，原投标清单取消的项目是地下室的车库和顶棚，地下室车库保温取消了310,447.18元，地下室顶棚的涂料取消了139,080元。证据2：高层工程外墙保温甲方另行分包工程项目明细表，总共三项合计3,130,65.975元，是由甲***公司另行委托他人进行施工的。证据3：自采改为甲供材料的汇总表，其中包括地下室和7、8号楼的高层，合计961426.27元，后附清单共4页。上述表中的1-7项在报价清单中是由施工单位即北京六建自行采购，后来改为甲***公司提供的材料。上述三个证据结合一审证据证明，根据***在一审提供的***汇总表也是***自行制作的，一审法院完全采用了该表中的面积、单价进而作出了判决，***汇总表的下半部分就包含了刚才说的三项，同时这个表格最下部分包含了超领材料部分，在判决中已经将该部分339,110.13元进行了扣减，双方对此均表示认可，一审法院对上述三个部分没有进行扣减，只是因为该表格中没有具体的由***施工的7、8、地下室及S5公建具体的数额，该部分在判决中已经**，所以*****980元是在扣除了甩项确定的只是其单方的**，从整个案件的客观事实以及协议书的签订以及一审法院的认定，980元计算的工程款是应当扣除上述相应甩项的。***质证认为，该三组证据是**、***单方制作表格，属于当事人**，并非本案证据。六建公司认为***、**提交的三份证据与其无关，不发表意见。世甲公司质证认为，对该三份证据没有世甲公司**，不予认可。本院经审查认为，该三份证据为***、**单方制作，不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。 关于***主张的安措费及劳保费问题。***与***在《协议书》中约定综合单价980元/平方米，单价一次性包死，清单外收益不在承包范围内。***主**措费及劳保费与《协议书》约定相悖，其主张不能成立。 关于**是否是应向***付款主体问题。**与六建公司签订《工程项目管理协议书》，六建公司仅认可与其形成合同关系的是**，故**、***主张**是作为***的委托代理人与六建公司签订协议不能成立。**与***是父女关系，其双方之间并非转包或分包关系，***将**自六建公司处承接的案涉工程分包给***，**、***属于利益共同体，应共同对***承担支付工程款责任。否则，会导致**从六建公司收取工程款却由***对***支付工程款，明显违背公平原则。 关于**、***主张***未实际履行《协议书》问题。***向***已支付28,110,802.81元，***按照***施工面积及协议约定单价核算工程造价后另案向***诉请返款，***亦提供***对其施工工程量确认材料，且《协议书》尾部记载S5公建由***施工决算值、由***施工的7#、8#、S5#及部分地下室甲供材超领内容。**、***主张***未实际施工与本案上述事实明显相悖，对其主张不予支持。 关于甩项问题。**、***主张***施工的楼栋中存在甩项，其应对甩项的具体内容及相应价款予以举证证明，**、***虽提供世甲公司出具的函拟证明施工过程中存在发包***公司取消分项工程或甲控转甲供情形，但该函所载内容与***施工楼栋的关联性无法体现。**、***自行计算的甩项价款亦缺少法律效力及于***的依据。故**、***该项主张本院亦不予支持。 关于六建公司是否应承担连带责任问题。六建公司是案涉工程所在整体工程的总承包人，***向六建公司主张连带责任违反合同相对性原则，亦没有法律依据。 另外，一审依据**、***提交的汇总表所载7、8、10号楼及S5号楼的施工面积等结合双方约定综合单价计算工程造价并无不当。 综上所述，上诉人***、**、***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费54,866元（***已预交18,085元，**已预交36,781元），由上诉人***负担18,085元，**、***负担36,781元。 本判决为终审判决。 审判长　杨　威 审判员　王　亮 审判员　曾国救 二〇二三年六月三十日 书记员　***