山东盛日电力集团有限公司、**劳动争议民事二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）鲁11民终526号 上诉人（原审被告）：山东盛日电力集团有限公司，住所地日照市上海路与银川路交汇处，统一社会信用代码91371100552245356N。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：**，女，该公司职工。 委托诉讼代理人：**，男，该公司职工。 被上诉人（原审原告）：**，男，1969年12月7日出生，汉族，居民，住潍坊滨海经济开发区。 上诉人山东盛日电力集团有限公司（以下简称盛日公司）因与被上诉人**劳动争议一案，不服日照经济技术开发区人民法院（2022）鲁1191民初2088号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月27日立案后，依法由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。 盛日公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判盛日公司不向**支付36758.56元薪资；2.一、二审诉讼费由**负担。事实和理由：一审法院认定盛日公司应向**支付36758.56元，认定事实错误，适用法律错误。1.根据盛日公司与**签订的劳动合同约定，**的月工资为4800元，双方并未变更劳动合同，对于**的工资，应当按照双方劳动合同的约定和实际考勤情况进行计算。2.盛日公司不存在拖欠**薪资行为，**的薪资已经支付且超额支付。**分别于2022年3月29日、6月8日、6月14日从盛日公司借支了40000元款项，且一直未偿还，故即使判决盛日公司向**支付工资，上述借款也应当抵顶**的工资。 **辩称，一审判决对**工资认定清楚，认可一审判决。 **向一审法院起诉请求：1.判令盛日公司支付**2022年2月份至6月份的工资50000元，7月份的工资2298.85元，共计52298.85元；2.判令盛日公司支付**2022年4月3、4、5、9、10、16、17日的加班工资6896.55元；3.判令盛日公司支付**4月1日至4月21日因公出差导致**与新冠确诊者密切接触，在方舱隔离21天的加班工资14482.75元；4.判令盛日公司支付**两倍一个月工资的经济补偿金20000元；5.判令盛日公司支付**一个月的工资代补偿金10000元。 一审法院认定事实：2021年12月，盛日公司（甲方）与**（乙方）签订劳动合同，约定双方自2021年10月20日起至2022年12月31日止建立劳动关系，乙方工作岗位为生产经理；工时制度使用标准工时工作制，甲方安排乙方加班的，应依法安排补休或支付加班工资，乙方依法享有法定假期；劳动报酬为月工资4800元，绩效工资计发方法为按照乙方工作业绩计发；双方解除或终止合同的，乙方应当配合甲方办理工作交接手续，甲方依法应向乙方支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。 2021年12月21日，盛日公司向**名下尾号8687的中国银行借记卡转账3065元；2022年1月21日，盛日公司向**转账2821.6元；2月23日，盛日公司向**转账1637.9元；以上三笔交易名称均为工资。 2022年3月29日，盛日公司向**转账20000元，附言：借款（去和田项目部3人）；6月8日，盛日公司向**转款10000元，附言：借款（新疆出差）；6月14日，盛日公司向**转款10000元，附言：借款（去新疆出差）。 2022年4月21日，***齐高新技术产业开发区（新市区）疫情防控指挥部、卫生健康委员会向**发送《隔离医学观察告知书》（编号：0031460），对**实行集中（居家）隔离医学观察，隔离时间从2022年4月1日起计算至4月21日止。 2022年7月6日，**与盛日公司企业管理部部长**进行谈话，**“我合同上写的是4800元，咱俩谈的是10000元，你这个”，**“工资是按10000元发的”……**“工资我们发的，是实名制发的”，**“对啊，我知道是实名制发的”，**“转正了没有提示？”**“没有”，**“中国银行你不是刚去办的吗”，**“办了，发过工资来？”**“怎么没发”，**“发来、发来，发过工资”……**“你11月份入职的时候，工资是6000元，然后因为不满勤，11月份发了3065元”，**“12月份也发了，我记着了”……**“12月补交社保”，**“对，扣了的”，**“对”，**“1月份的也发了是不”，**“1月份发来，1月份也发了”，**“我是没满勤”，**“没满勤，2月份是不工资没发？我不知道实际发没发，工资表已经做上了”，**“2月份我就转正了”，**“12月16日转正的，按你这个出勤天数，你这个1月份出勤了4.76天，1637元，你这么口算还四四一千六来，口算就到了1万了，12月16日转的，工资是从12月16日按1万元算的，给你劈开了，然后2月份，工资都是按1万算的，2月份出勤了17.5天，然后按实际出勤天数4913元，赶巧了没发就是，3月份出勤23天8788元，4月份是9433元，工资表都在这里”，**“要求再打印一张离职交接表”……**“截止到什么时候”，**“截止到7月4日或者7月5日都中”。 同日，**通过微信向**发送电子版《解除劳动合同》，内容为“本人**，2021年11月16日入职，任生产部经理职务，至2022年7月5日，公司尚未支付2022年2月份及以后的工资，公司未按法律法规及劳动合同约定及时足额支付劳动报酬，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，本人与公司解除劳动合同，特此通知。希望公司在7月25日前足额支付本人尚未支付的工资报酬，另外依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，支付一个月工资的经济补偿金。” 2022年8月5日，**对盛日公司向日照市劳动人事争议仲裁委员会提交劳动争议仲裁申请。9月20日，日照市劳动人事争议仲裁委员会出具日劳人仲案字[2022]第565号《仲裁裁决书》，裁决盛日公司为**出具解除劳动合同证明，驳回**要求盛日公司支付工资、加班工资及经济补偿的请求。 根据**社保记录显示，盛日公司2021年12月按照缴费基数4800元缴纳**企业养老保险，2022年1月至2022年6月按照缴费基数5500元缴纳**企业养老保险。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。” 一、盛日公司是否单方解除与**的劳动合同。 本案中，根据**提交的其与盛日公司企业管理部部长**谈话录音、盛日公司提交的**与**之间微信聊天及传输文件截图可知，2022年7月6日**与**就离职手续办理、工作交接、未发工资支付等进行协商，并向**发送《解除劳动合同》，以《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条向盛日公司解除劳动合同，故**主***日公司单方解除劳动合同，一审法院不予采信。**提交的离职交接流程表中仅在企管部“工资截止日期”一栏填写“2022.7.5截止，4913.86+5788.34+9433.5+6069.44+”及标注时间为2022.7.6的**签字，无法证实盛日公司有与**单方解除劳动合同的意思表示，一审法院不予采信。庭审中，****2022年7月5日其向**打催要工资，**让其离职，并以此认为是盛日公司单方解除劳动合同，但**未能就该**内容进行举证，一审法院不予采信。综上，**主**日公司因单方解除劳动合同而需支付两倍一个月的经济补偿金及一个月工资代补偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。 二、盛日公司是否应向**支付工资。 根据**提交的中国银行交易流水明细清单、**与盛日公司企业管理部部长**谈话录音、***审**及答辩意见，可以认定盛日公司已向**支付工资至2022年1月，自2022年2月至7月6日**离职期间的工资未予给付。**主张其工资为每月10000元，盛日公司主张为劳动合同约定的4800元，但同时****工资是根据公司营业额发放，10000元系拟定公司业绩正常运营情况下所发放的薪资，具体以财务部核算为准；且**入职后工资均未按照4800元的合同约定数额发放。据此，应认定双方已通过实际支付工资的方式变更了劳动合同的约定。结合**与**谈话内容，双方已经核算确认**2022年2-4月工资分别为4913元、8788元、9433元，对该三个月的工资金额，一审法院予以采信。2022年5月至7月6日期间的工资，双方未有明确核算结果，一审法院酌定以**转正后的工资平均值计算，即5.6月工资分别为（1637.9+4913+8788+9433）÷4=6192.98元，7月1-6日工资为6192.98÷30×6=1238.6元。盛日公司辩称**在2022年2月至7月6日离职前出勤不满、经常请假，并提交考勤记录表，但该表系盛日公司单方制作，且**不予认可，盛日公司未能提交其他证据予以证实**出勤情况，对该考勤记录表及答辩意见，一审法院不予采信。 参照《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅发明电[2020]5号）《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》（人社部发[2020]8号）等文件，职工因依法被隔离观察导致不能提供正常劳动的职工，其被隔离观察期间的工资应按照正常劳动进行支付。“按照正常劳动支付工资”应解释为劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动，用人单位依法应当支付的劳动报酬。**主张4月1日至4月21日因公出差期间在方舱隔离21天的加班工资按照工资的150%计算；2022年4月3、4、5日为节假日，加班工资按照工资的300%计算；2022年4月9、10、16、17日为周末，加班工资按照工资的200%计算，但根据**与**谈话内容，双方核算**4月份工资为9433元，参考**3月份出勤23天工资为8788元以及双方核算时****以出勤天数作为核算工资的依据，可以看出盛日公司与**在核算4月份工资时已将**隔离期间计算在内，不应再重复计算，且双方核算时对该工资数额均予确认；同时，**提交的证据中不能证明其被隔离观察期间，盛日公司安排其在法定工作时间之外提供劳动，故对**的上述主张，一审法院不予支持。 盛日公司主张其于2022年3月29日、6月8日、6月14日向**支付共计40000元的三笔款项系**预支的2022年2、4、5、6月的薪资、差旅费及补助，但综合**提交的中国银行交易流水明细清单、盛日公司提交的国内支付业务付款回单、借款单，盛日公司转账附言均为借款及去和田或新疆出差等内容，且在**与**谈话录音中****工资为实名制发放，故无法认定该三笔款项中包含**薪资及具体所含金额，对盛日公司该项答辩意见，一审法院不予支持。对于该三笔款项的定性及其他主张，非本案审理范围，本案不予处理。 综上所述，盛日公司应向**支付2022年2月至7月6日期间的工资为4913+8788+9433+6192.98+6192.98+1238.6=36758.56元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条，判决：一、盛日公司于判决生效之日起十日内支付**工资36758.56元；二、驳回**其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（已减半），由**负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、盛日公司是否拖欠**工资；二、**的月工资标准。 关于盛日公司是否拖欠**工资，根据**提交的中国银行交易流水明细清单以及其与盛日公司企业管理部部长**谈话录音，盛日公司向**支付工资至2022年1月，结合**于2022年7月6日离职的事实，盛日公司未向**支付2022年2月至2022年7月6日工资事实清楚。盛日公司虽主张**于2022年3月29日、6月8日、6月14日预支2022年2-6月的薪资、差旅费及补助共计40000元，但上述款项相关的银行交易明细、付款回单、借款单中对款项用途的备注为借款及去和田或新疆出差，盛日公司亦未提交其他证据证明上述款项中包含**薪资及具体金额，故不能认定盛日公司已向**支付2022年2月至2022年7月6日工资。 关于**的月工资标准，虽然双方劳动合同约定**每月工资为4800元，但盛日公司实际并未按此标准发放**工资，且盛日公司亦****工资是根据公司营业额发放，10000元系拟定公司业绩正常运营情况下所发放的薪资，具体以财务部核算为准，故**的月工资应以盛日公司实际核算和发放情况为准。其中，2022年2-4月工资已经核算并经双方确认，一审法院根据双方确认认定上述三个月工资分别为4913元、8788元、9433元，并无不当。关于2022年5月-7月6日的工资，盛日公司未提交核算结果，双方亦未提交相关证据证明该期间的工资数额，故一审法院以**转正后工资平均值计算该期间的月工资标准，亦无不当。 综上所述，盛日公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由山东盛日电力集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 员　*** 二〇二三年五月十日 法官助理　丰　收 书 记 员　辛　娜