甘肃玉泉电梯有限责任公司与武威市第三建筑安装工程有限责任公司案外人执行异议之诉二审民事判决书

甘肃省高级人民法院

民事案件判决书

（2019）甘民终599号

上诉人甘肃玉泉电梯有限责任公司（以下简称玉泉电梯公司）因与被上诉人武威市第三建筑安装工程有限责任公司（以下简称武威三建公司）、原审第三人嘉峪关市宝诚置业有限公司（以下简称宝诚置业公司）案外人执行异议之诉一案，不服嘉峪关市中级人民法院（2019）甘02民初71号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人玉泉电梯公司的委托诉讼代理人赵瑞鹏，被上诉人武威三建公司的委托诉讼代理人顾文龙到庭参加诉讼，原审第三人宝诚置业公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。

玉泉电梯公司上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、改判支持上诉人一审全部诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：1、一审法院已经认定涉案房屋上诉人与原审第三人之间抵顶关系成立，又以双方没有签订买卖合同为由驳回上诉人诉请，显属判决错误；2、上诉人提出的案外人执行异议之诉，不但是基于原始电梯买卖安装关系，更是基于双方房屋抵顶关系提起，一审法院以金钱债权执行异议的相关法律规定驳回上诉人诉请属适用法律错误；3、一审法院未对涉案房屋权属进行确认，属漏判诉讼请求。

被上诉人武威三建公司答辩：1、房屋产权变更以登记为生效要件，该土地手续不全无法办理登记手续上诉人是明知的，该房屋未发生产权变更，故该财产依旧是第三人的财产。被上诉人依据生效的法律文书申请查封该住房并不违背法律规定；2、本案上诉人与第三人就涉案房屋签订的房屋认购协议是基于抵顶货款而产生，并非法律意义上的买卖合同，同时，从上诉人提起执行异议的时间判定，上诉人亦属于逾期提出执行异议的情形；3、上诉人对执行标的物仅享有债权，不能对抗法院对涉案房屋标的物的查封拍卖行为，一审法院适用法律正确；4、上诉人仅签订认购协议，并未办理产权登记，依照我国物权法规定，不动产未做产权登记并公示的其物权不发生转移，一审判决据此认定上诉人不具有排除强制执行的情形而驳回其诉讼请求，包括要求确认房屋产权的诉请，并不存在漏判诉讼请求的情形。综上请求维持原判。

本案上诉人玉泉电梯公司一审中作为原告向一审法院提出如下诉讼请求：1、终止对嘉峪关市胜利中路城市嘉园小区11栋2-101号、9栋1-101号两套房屋的查封、拍卖等执行行为；2、确认玉泉电梯公司为上述两套房屋的物权人；3、依法撤销（2018）甘02执35号执行裁定书、（2018）甘02执异14号执行裁定书。事实与理由：2013年8月2日，原告与第三人签订《电梯销售安装合同》，约定由原告为第三人胜利中路城市××园安装电梯，后经双方结算，第三人尚欠原告货款及利息1721447元。经双方协商，第三人将涉案两套房屋抵顶给原告，双方签订《房屋认购协议》对此予以确认。2018年1月11日，嘉峪关市仲裁委就武威三建公司与宝诚置业公司建设工程施工合同纠纷一案作出（2017）嘉仲裁字第26号裁决书。该裁决书生效后，武威三建公司申请执行，嘉峪关市中级人民法院对涉案两套房屋进行了查封，并准备进行拍卖。原告认为，原告基于工程款抵顶与第三人签订了《房屋认购协议》，原告依法享有对该房屋的所有权，现法院对涉案房屋的执行行为侵犯了原告的合法权益。

一审法院经审理认定：2013年8月2日，原告与第三人签订《电梯销售安装合同》，约定第三人向原告订购客梯27台，并安装胜利中路城市××园，合同总价款6420860元。在合同签订7日内第三人向原告支付20万元定金，并对后续货款的支付及电梯的运输、安装、验收等事项作出了具体的约定。后第三人通过银行转账方式十余次向原告支付货款总计515万元。2016年8月18日原告与第三人签订《宝诚?中央公馆商品房认购书》两份，第三人将宝诚?中央公馆9栋1单元1层01号房屋及11栋2单元1层01号房屋出售给原告，分别顶账489022元、488978元，未办理不动产过户登记手续。2018年1月11日，嘉峪关市仲裁委员会就武威三建公司与宝诚置业公司施工合同纠纷一案作出（2017）嘉仲裁字第26号裁决书。2018年2月6日，武威三建公司向一审法院申请执行，一审法院经向被执行人宝诚置业公司送达执行通知书等相关材料后，被执行人仍未履行生效裁决确定的金钱给付义务。2018年3月29日，一审法院以（2018）甘02执35号执行裁定书查封了被执行人宝诚置业公司胜利中路城市××园套房屋、501个地下车位，包括涉及本案的11栋2-101号房屋。2018年8月28日，一审法院将被执行人宝诚置业公司名下胜利中路城市××园套房屋予以查封，包括涉及本案的9栋1-101号房屋。2018年8月29日，一审法院作出（2018）甘02执35号之一公告，拟对上述9套房屋进行评估拍卖，限9套房屋的相关案外人、利益关系人于公告发布之日起15日内提起执行异议。2018年10月22日，玉泉电梯公司向一审法院提出执行异议，请求依法撤销对涉案两套房屋的查封、拍卖，终止对涉案两套房屋的执行行为，一审法院于2018年12月17日作出（2018）甘02执异14号执行裁定书，驳回玉泉电梯公司的异议请求。 另，一审法院经审理，认定原告玉泉电梯公司与第三人宝诚置业公司存在真实的电梯销售安装合同关系和房屋抵顶货款的顶账关系。

一审法院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且权利能够排除执行的，人民法院应予支持；（一）在人民法院查封之前已经签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。因原告不能证明诉争房屋系用于居住且其名下无其他用于居住的房屋，亦未签订买卖合同，不符合上述规定。故原告对涉案房屋不符合能够排除强制执行的情形。判决：驳回原告甘肃玉泉电梯有限责任公司的诉讼请求。案件受理费20815元，由原告甘肃玉泉电梯有限责任公司负担。 本院二审中，当事人没有提交新证据。 本院经二审审理，对一审查明的事实予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房能够排除执行的三种情形应当同时具备。本案上诉人玉泉电梯公司与第三人宝诚置业公司虽存在房屋抵顶货款关系，但双方之间签订的《商品房屋认购书》并不必然使上诉人取得涉案房屋所有权，其仅能产生债法上的效力，其享有的抵债标的物的登记请求权和房屋的交付请求权并不存在阻却人民法院强制执行的效力。同时，上诉人不能证明涉案房屋系用于居住且其名下无其他用于居住的房屋，不符合《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的能够排除强制执行的情形。另，一审开庭审理中就玉泉电梯公司诉请的房屋确权及撤销执行裁定和执行异议裁定问题，一审法院根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条、第三百一十四条第一款的规定，已向玉泉电梯公司进行了释明，故玉泉电梯公司上诉所提一审判决适用法律错误和漏判诉讼请求的理由不能成立。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20815元，由上诉人甘肃玉泉电梯有限责任公司负担。 本判决为终审判决。

审判长 王成强 审判员 李　静 审判员 赵学平

书记员 李浩煊