***、广西联盛建筑工程有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区崇左市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）桂14民终486号

上诉人（原审原告）:***，男，1967年7月8日出生，汉族，住广西浦北县。

委托诉讼代理人：唐燕，上海汉盛（南宁）律师事务所执业律师。

被上诉人（原审被告）：广西联盛建筑工程有限公司，住所地广西钦州市新华路268号江滨豪园10栋6层，统一社会信用代码91450700796825306A。

法定代表人：陈战，董事长。

委托诉讼代理人：吴世锋，广西立辉律师事务所执业律师。

被上诉人（原审被告）：广西凯丰房地产开发有限公司，住所地广西南宁市青秀区东葛路24-8号凯丰大厦23层，统一社会信用代码914500007322290627。

法定代表人：覃源，执行董事。

一审被告：覃登选，男，1966年12月7日出生，壮族，住广西南宁市青秀区。

一审被告：黄亮平，男，1963年10月17日出生，汉族，住广西壮族自治区钦州市钦南区。

委托诉讼代理人：杨源山，广西幸程律师事务所执业律师。

上诉人***因与被上诉人广西联盛建筑工程有限公司（以下简称联盛建筑公司）、广西凯丰房地产开发有限公司（以下简称凯丰房地产公司）及一审被告覃登选、黄亮平建设工程分包合同纠纷一案，不服广西壮族自治区宁明县人民法院（2021）桂1422民初1089号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月18日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判支持***的一审全部诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定黄亮平以联盛建筑公司名义签订的《凯丰建设工程劳务分包合同》时没有联盛建筑公司法定代表人签字或盖章，该合同对联盛建筑公司不具有法律约束力，属于认定事实不清，适用法律错误。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第14条规定，人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。结合本案证据足以证实，联盛建筑公司与凯丰房地产公司签订合同的过程中，***经由联盛建筑公司负责该项目经理陈杰和该项目负责人黄亮平带领参加该项目的开工典礼，开工典礼有当地政府领导、各公司（包括凯丰房地产公司、联盛建筑公司）的法定代表人或主要人员。之后，陈杰与黄亮平要求***要先向凯丰房地产公司及联盛建筑公司预付部分履约保证金才可以签订劳务分包合同。***考虑到项目的真实存在，即向陈杰和黄亮平提供的凯丰房地产公司法定代表人覃登选及该项目负责人黄亮平的账号预付了保证金。之后，陈杰与黄亮平就拿着联盛建筑公司与凯丰房地产公司签订的合同与***签订劳务分包合同，该合同确认签订同时***已向覃登选与黄亮平的账号共汇入80万元履约保证金。签订合同后，***也按照劳务分包合同实施了部分工程，并得到项目负责人陈杰的确认并支付了工程款。***在签订本案的合同过程中已经尽到了合理注意的义务，又已经实际履行了部分合同，联盛建筑公司也实际支付了工程款。另外，《民法通则》第四十三条规定，企业人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。为此，陈杰代表联盛建筑公司，其管理行为对联盛建筑公司有约束。项目经理陈杰在合同上加盖其所持有的材料章以及对工程款的核算和支付应当视为联盛建筑公司与***存在劳务分包合同的明知和确认。一审以劳务分包合同没有联盛建筑公司授权亦没有公司法定代表人签字或盖章，劳务分包合同对联盛建筑公司不具有法律约束力，属于认定事实与适用法律错误。联盛建筑公司应向***退还80万元保证金。二、一审判决认定劳务分包合同无效，对***主张的逾期归还履约保证金的违约诉讼请求不予支持，没有事实与法律依据。***在履行合同过程时，没有过错，联盛建筑公司应按照合同约定支付违约金。三、凯丰房地产公司应对联盛建筑公司归还履约保证金80万元及违约金承担连带责任。覃登选作为公司法定代表人收取了保证金，其行为应视为代表公司履职行为。凯丰房地产公司作为涉案合同的主体，应对联盛建筑公司归还履约保证金80万元及违约金承担连带责任。

联盛建筑公司辩称，一、案涉劳务分包合同未成立，对联盛建筑公司没有法律约束力。根据合同法第32条规定，案涉劳务分包合同只有***和黄亮平签字，而联盛建筑公司和凯丰房地产公司的法定代表人没有在合同上签字或盖章，也没有证据证明黄亮平取得代理权限，可以代理联盛建筑公司签订该份合同，且该份合同上加盖的是联盛建筑公司宁明县海渊农副产品集散中心项目工程项目部章，该公章明确有“签订合同和协议无效”字样。因此，案涉劳务分包合同没有成立，对联盛建筑公司没有法律约束力。***在上诉状中陈述陈杰和项目部负责人黄亮平参加开工典礼，陈杰和黄亮平要求***先向联盛建筑公司和凯丰房地产公司预付部分履约保证金才能签订劳务分包合同，陈杰与黄亮平拿着联盛建筑公司和凯丰房地产公司签订的合同与***签订劳务分包合同，陈杰在劳务分包合同上加盖联盛建筑公司宁明县海渊农副产品集散中心项目工程项目部章，之后***实施部分工程，与事实不符。二、即使案涉劳务分包合同成立，但也是无效合同。三、***要求联盛建筑公司返还80万元履约保证金没有事实和法律依据。首先，黄亮平的行为不构成表见代理。其次，根据无效合同处理原则，应当由行为人将取得对方的财物返还对方。本案中，***将其履约保证金转给覃登选和黄亮平，也应当由覃登选和黄亮平将取得的财物返还给***，联盛建筑公司没有义务返还。

凯丰房地产公司辩称，***如有证据证明其将履约保证金转到其公司账户，其公司可以承担返还责任，如没有证据证明，则其公司不承担返还责任。

覃登选述称，仅认可凯丰房地产公司与联盛建筑公司签订的合同，***与其他人签订的劳务分包合同没有经过凯丰房地产公司同意，其不予认可。***如有证据证明将履约保证金转到覃登选或凯丰房地产公司的账户，予以认可。覃登选当时任凯丰房地产公司的法定代表人，覃登选的账号也是凯丰房地产公司的专用账户。

黄亮平述称，联盛建筑公司是案涉工程的承包单位，黄亮平作为项目负责人，是代表联盛建筑公司与***签订涉案劳务分包合同，并加盖联盛建筑公司案涉工程项目部的公章，黄亮平签订劳务分包合同行为系联盛建筑公司的公司行为。虽然签订的劳务分包合同无效，但该合同无效不影响该行为是联盛建筑公司行为的事实认定。签订劳务分包合同后，由***将60万元保证金转给凯丰房地产公司的法定代表人覃登选，覃登选也承认是代凯丰房地产公司收到该笔保证金，因此，凯丰房地产公司认可联盛建筑公司将案涉工程分包给***的事实。基于劳务分包合同，黄亮平代联盛建筑公司收取的20万元保证金后，将该款项用于案涉项目的板房建设。因该劳务分包合同无效，不存在违约金的违约责任。

***向一审法院起诉请求：一、联盛建筑公司归还***工程履约保证金80万元；二、联盛建筑公司支付因逾期归还***履约保证金产生的违约金共计525253.33元（违约金暂计至2019年10月11日，此后按《凯丰建设工程劳务分包合同》第8.6条约定计算至实际清偿之日止）；三、凯丰房地产公司对上述债务承担连带责任。

一审法院认定事实：2016年10月，联盛建筑公司宁明县海渊农副产品集散中心项目部人员黄亮平以项目部负责人的身份与***联系，并告知***预交履约保证金80万元，则宁明县海渊农副产品集散中心项目部分工程就分包给***施工。***于2016年10月10日至2016年11月5日期间分六次通过银行转账的方式将履约保证金转到黄亮平账户共计17万元，于2016年10月19日转到黄亮平提供的凯丰房地产公司法定代表人覃登选账户30万元。2016年10月27日，凯丰房地产公司和联盛建筑公司签订《建设工程施工合同》，凯丰房地产公司将宁明海渊农副产品集散中心项目工程发包给联盛建筑公司施工，陈杰是联盛建筑公司宁明县海渊农副产品集散中心项目部经理。2016年11月18日，由建设单位凯丰房地产公司和承建单位联盛建筑公司作为甲方，承包人***作为乙方，签订《凯丰建设工程劳务分包合同》，建设单位凯丰房地产公司未在合同上签字或盖章，承建单位联盛建筑公司在合同落款处加盖联盛建筑公司宁明县海渊农副产品集散中心项目部章（签订合同和协议无效），同时黄亮平在该处签名捺印，***亦在该合同上签字捺印。合同约定，甲方将宁明海渊农副产品集散中心项目的一部分劳务、周转材料、机械和内外脚手架工程分包给乙方***施工。其中，合同第8.6条约定：经甲乙双方协商，乙方总共转账支付80万元作为履约保证金给甲方，乙方先转账30万元，签订合同当日再转账30万元，乙方劳务承包方向甲方（凯丰房地产公司）支付保证金共计60万元，该款由乙方***农业银行账号6228********转账到甲方覃登选农业银行账号6228********，余下20万元转账到项目负责人黄亮平农业银行账号6228********。甲方在收到乙方交纳的履约保证金30万元后于2016年10月28日前开工，如2016年10月28日后乙方仍不得进场开工的，甲方应退还乙方30万元，逾期不退还的按日2%计收取滞纳金。在乙方工人进场后基础开挖正常开工七天内向甲方支付余下人民币作为履约保证金给甲方，甲方在收到乙方支付履约保证金共计80万元之日起三个月内全部退还给乙方。退还方式：第一个月甲方退还乙方履约保证金30%（人民币240000元），第二个月退还30%（人民币240000元），第三个月退还40%（人民币320000元）。甲方超期退还乙方保证金时，超出时间甲方每天按乙方所缴纳履约金的0.3%向乙方支付违约金，直至退还所有履约金。合同还约定了其他事项。合同签订后，***又于合同签订当日即2016年11月18日将履约保证金3万元转到黄亮平账户，将履约保证金30万元转到覃登选账户，至此，***总共支付履约保证金80万元，其中转到覃登选账户60万元，黄亮平账户20万元。案涉合同签订前，***已开始组织工人对案涉项目的临时设施工程进行施工，合同签订后，其完工的临时设施工程已获得工程款。

另查明，覃登选在2016年11月11日前为凯丰房地产公司法定代表人，之后凯丰房地产公司法定代表人变更为覃源，但覃登选还是公司的股东之一。

一审法院认为，一、本案案由应确定为建设工程分包合同纠纷。

二、关于案涉的《凯丰建设工程劳务分包合同》是否成立和有效的问题。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。因此，本案应适用当时的合同法及其相关司法解释的规定来评判案涉合同的成立及效力问题。

本案中，联盛建筑公司辩称案涉的《凯丰建设工程劳务分包合同》未成立，对此，一审法院评判如下：所谓合同成立，是指当事人就合同内容达成一致的意思表示。根据合同法第三十七条规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。建设单位凯丰房地产公司虽然未在案涉合同上签名或盖章，但在***签订案涉合同之前，其已经根据案涉项目工程承建方即联盛建筑公司宁明县海渊农副产品集散中心项目部人员黄亮平的指示，向凯丰房地产公司时任法定代表人覃登选支付了履约保证金30万元，同时，***已经开始对案涉合同项目的临时设施工程进行施工，凯丰房地产公司对此亦没有异议，而***在签订合同当日，又向覃登选支付了履约保证金30万元，故对于凯丰房地产公司来说，虽然其未在合同上签字或盖章，但可以认定凯丰房地产公司认可了该合同。对于联盛建筑公司的法定代表人没有签字或盖章问题，一审法院认为，案涉合同虽然是黄亮平签名捺印，但是，黄亮平作为联盛建筑公司宁明县海渊农副产品集散中心项目部人员，其一直以该项目部负责人的身份与***联系，并以联盛建筑公司的名义与***签订合同，合同上亦加盖了联盛建筑公司宁明县海渊农副产品集散中心项目部印章，所以，黄亮平以联盛建筑公司的名义与***协商后达成了签订合同的合意。综上，可以认定案涉合同当事人对合同内容是取得一致意见的，***亦根据该合同约定履行了支付全部履约保证金的义务，并组织施工了案涉项目的临时设施工程，故一审法院认定案涉合同已经成立。至于该合同的效力问题，一审法院认为，案涉合同属于建设工程施工合同性质，因承包人***个人不具备相应的施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条规定，***与联盛建筑公司、凯丰房地产公司签订的《凯丰建设工程劳务分包合同》应认定为无效。

二、关于联盛建筑公司和凯丰房地产公司的责任应如何承担的问题。黄亮平以联盛建筑公司宁明县海渊农副产品集散中心项目部负责人的身份与***协商并以联盛建筑公司名义签订案涉合同，但合同上没有联盛建筑公司的法定代表人签字或盖章，该合同也没有获得联盛建筑公司的追认，黄亮平亦没有证据证明其获得公司授权签订合同。同时，合同上加盖的联盛建筑公司宁明县海渊农副产品集散中心项目部章已经注明“签订合同和协议无效”，表明项目部无权对外签订合同，在此情况下，***作为合同相对人没有尽到谨慎注意义务，主观上存在过失，故***主张黄亮平行为构成表见代理的意见亦没有法律依据，不予采纳。因此，案涉合同对联盛建筑公司不具有法律约束力。实际上，***的履约保证金也是交付给黄亮平，综上，联盛建筑公司不应承担返还履约保证金的责任。

如前所述，凯丰房地产公司虽然未在案涉合同上签字或盖章，但原凯丰房地产公司法定代表人覃登选在合同签订前后均收取了***交付的履约保证金，作为建设单位的凯丰房地产公司亦未对***的施工行为持有异议，故覃登选的行为应视为代表公司履行职务。因此，凯丰房地产公司作为案涉合同主体，应承担向***返还履约保证金的责任。凯丰房地产公司应将其收取到的履约保证金60万元返还给***。因案涉合同无效，对于***请求按照合同第8.6条的约定计算支付因逾期归还履约保证金的违约金，不予支持。

综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第三十七条、第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、广西凯丰房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还***履约保证金600000元；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费16710元，由广西凯丰房地产开发有限公司负担12533元，***负担4177元。

本院二审期间，各方当事人均未有新证据提供。对二审中双方争议的事实，本院认定如下：1.***主张一审判决遗漏其除了临时设施工程外，还对项目中的其他工程进行施工，且由该项目经理陈杰进行结算确认支付，联盛建筑公司也支付了这部分工程的工程款。联盛建筑公司对此不予认可。本院认为，***对涉案项目工程的施工范围及工程量不是本案审理的范围，故一审判决不存在遗漏事实。2.黄亮平主张一审判决认定项目部人员黄亮平以项目部负责人的身份与***联系有误，黄亮平实际上就系该项目部负责人。联盛建筑公司对此不予认可，主张黄亮平系该项目部的工作人员，陈杰是该项目部的经理。本院认为，黄亮平主张为该项目部负责人没有证据证实，本院对该事实无法核实，故一审判决认定其为该项目部人员并无不妥，本院予以认定。此外，各方当事人对一审判决查明的其他事实均无异议，本院予以确认。

二审查明，凯丰房地产公司认可覃登选任凯丰房地产公司法定代表人时，覃登选收取***交纳的履约保证金的个人账户为凯丰房地产公司使用。***于2019年10月29日提起诉讼主张联盛建筑公司、凯丰房地产公司向其返还履约保证金及违约金。

本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点主要为联盛建筑公司应否返还***履约保证金及违约金，以及凯丰房地产公司应否承担连带责任的问题。从本案查明的事实和证据分析，凯丰房地产公司与联盛建筑公司签订涉案《建设工程施工合同》，凯丰房地产公司将涉案项目工程发包经联盛建筑公司施工。陈杰、黄亮平为联盛建筑公司涉案项目部经理及项目部人员，经与***磋商并签订涉案《凯丰建设工程劳务分包合同》，***在签订上述劳务分包合同前和签订之日，按该劳务分包合同的约定分别向覃登选和黄亮平交纳工程履约保证金共60万元和20万元。涉案劳务分包合同签订前，***已开始组织工人对涉案项目工程进行施，完工后经陈杰进行结算确认，其完工的临时设施工程已获得工程款。可见，虽然涉案劳务分包合同未经凯丰房地产公司加盖公章或法定代表人等相关人员签字确认，但在签订该劳务分包合同前，时任凯丰房地产公司的法定代表人覃登选已实际收到***交纳的30万元履约保证金，在签订该劳务分包合同当日也收到***补足的履约保证金30万元，对***进行施工予以认可。因此，一审判决根据我国合同法第三十七条规定认定凯丰房地产公司对涉案劳务分包合同予以认可，判决凯丰房地产公司返还***履约保证金60万元并无不妥，且凯丰房地产公司对此亦无异议，本院对此予以认定。联盛建筑公司主张黄亮平不是涉案项目部负责人，且该劳务分包合同上加盖的项目部公章明确注明“签订合同和协议无效”字样，黄亮平签订该劳务分包合同行为不是其公司行为，其公司不应承担返还***履约保证金的责任。综合涉案工程劳务分包合同的磋商签订、履约保证金的交纳、工程施工及工程款结算等过程，陈杰作为该项目部经理，黄亮平作为该项目部人员，***有理由相信陈杰、黄亮平的行为为公司行为，因此，该劳务分包合同对联盛建筑公司发生法律效力。至于黄亮平收取的履约保证金20万元如何处理，属联盛建筑公司与黄亮平之间的内部法律关系。因此，本院认定联盛建筑公司应返还***履约保证金20万元。联盛建筑公司主张其公司不应承担返还履约保证金的理由不成立，本院不予支持。由于凯丰房地产公司与联盛建筑公司为各自独立主体，***根据涉案劳务合同约定分别交纳履约保证金，故凯丰房地产公司与联盛建筑公司应各自履行返还义务，***主张联盛建筑公司返还其履约保证金80万元，凯丰房地产公司承担连带责任，没有法律依据，本院不予支持。

关于***主张违约金的问题。涉案劳务分包合同实为建设工程施工合同，因***为自然人不具备建设施工资质，故涉案劳务分包合同为无效合同。因此，***主张按涉案劳务分包合同第8.6条的约定支付违约金，本院不予支持，但自***主张返还履约保证金时，联盛建筑公司及凯丰房地产公司应及时返还，由于联盛建筑公司及凯丰房地产公司逾期返还履约保证金，造成***经济损失，因此，联盛建筑公司及凯丰房地产公司应对其占用***资金计付利息，即联盛建筑公司以20万元为基数，从2019年10月29日起，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心一年期市场贷款报价利率计付至返还清履约保证金之日止；凯丰房地产公司以60万元为基数，从2019年10月29日起，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心一年期市场贷款报价利率计付至返还清履约保证金之日止。

综上所述，***的上诉理由部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项的规定，判决如下：

一、维持广西壮族自治区宁明县人民法院（2021）桂1422民初1089号民事判决第一项。

二、撤销广西壮族自治区宁明县人民法院（2021）桂1422民初1089号民事判决第二项。

三、广西联盛建筑工程有限公司于本案判决生效之日起十日内向***返还履约保证金20万元及支付利息（利息以20万元为基数，从2019年10月29日起，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心一年期市场贷款报价利率计付至返还清履约保证金之日止）。

四、广西凯丰房地产开发有限公司于本案判决生效之日起十日内支付***利息（利息以60万元为基数，从2019年10月29日起，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心一年期市场贷款报价利率计付至返还清履约保证金之日止）。

五、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费16710元（***已预交），由广西凯丰房地产开发有限公司负担12533元，广西联盛建筑工程有限公司负担4177元；二审案件受理费16710元（***已预交），由广西凯丰房地产开发有限公司负担12533元，广西联盛建筑工程有限公司负担4177元。

本判决为终审判决。

审 判 长　林文标

审 判 员　韦权美

审 判 员　黄　秀

二〇二二年七月八日

法官助理　农碧霞

书 记 员　梁华梅

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。