某某、山东海来福置业有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁02民终3245号 上诉人（原审被告）：**，男。 委托诉讼代理人：***，山东运策律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：山东海来福置业有限公司。 法定代表人：刘淑清，董事长。 委托诉讼代理人：**，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南通八建集团有限公司。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，山东德祥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东德祥律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***生防水股份有限公司。 法定代表人：***，董事长。 上诉人**、上诉人山东海来福置业有限公司（以下简称海来福公司）因与被上诉人南通八建集团有限公司（以下简称南通八建公司）、被上诉人***生防水股份有限公司（以下简称***生公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服山东省青岛市即墨区人民法院(2020)鲁0282民初12314号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **上诉请求：1.依法改判驳回海来福公司全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由海来福公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院确认涉案防水工程竣工日期为2018年4月30日错误，涉案防水工程完工日期应为2017年4月26日之前。2018年4月30日是青岛万通监理有限责任公司（以下简称万通监理）认定的总工程竣工时间。根据**2017年4月26日出具的《***》证明，**完成涉案防水工程的时间应在2017年4月26日之前（详见一审证据《***》）。只有在涉案防水完工后**才会出具《***》，《***》出具日期是2017年4月26日，该《***》是海来福公司要求**出具的，如不出具海来福公司就不给办理付款或以房抵顶工程款手续。若出具《***》时未完工，海来福公司一定会要求**写明限期完工的承诺事项，但《***》中没有类似内容，这证明《***》出具时防水工程已完工。从该《***》内容来看，只是假设出现问题由**负责与客户沟通、协调、理赔，并且《***》中“因施工原因导致延期交房”的意思并不等同于“因施工工期延误导致延期交房”，按期完工但存在需维修的质量问题也可能导致延期交房，《***》不能直接证明**工程逾期事实。根据对相关案件裁判文书的查询，业主起诉海来福公司索赔案件最早的立案时间为2018年8月4日，远晚于《***》**负责的截止日期2017年6月15日，**负责的期限内并未出现问题。《***》出具后海来福公司仍然不讲诚信拖延结算，拒不付款。2.退一步讲，即使存在工程逾期事实，责任也不在**一方，是海来福公司肢解工程违法分包以及协调不力等原因所导致，海来福公司应自行承担责任：（1）**在一审提交的证据一（2020）鲁02民初1614号判决书系海来福公司与南通八建公司建设工程施工合同纠纷一案，海来福公司提交的第12份证据系***生公司向海来福公司发出的《通知》，内容是：“2016年11月21日，防水分包***公司告知由于南通八建阻工，造成施工人员窝工，无法继续施工。”***生公司与海来福公司双方签订的《防水工程施工合同》第三条、甲方职责3.1条明确规定海来福公司：“负责该工程全过程管理和协调，并负责同施工总承包方、监理单位和其他相关单位的联系，协调解决属于甲方职责范围内的工作。”很显然，海来福公司有责任协调与总承包方的关系，以保证分包方能够顺利进场施工，但海来福公司并未做好协调工作，未及时通知**进场恢复正常施工，始终没有书面通知。因此延迟进场施工乃至造成工程逾期后果不管是南通八建公司的原因还是海来福公司的原因，归根结底是海来福公司的责任，**没有责任。（2）（2020）鲁02民初1614号案中海来福公司提交的第四组证据（证据10-13），海来福公司称该组证据证明：南通八建公司在施工过程中恶意阻挠分包施工，造成分包方无法正常施工，延误工程工期（详见该判决书举证质证部分）。海来福公司还特别说明该组证据综合证明目的：南通八建公司作为总包方，未按照2015年7月16日双方签署的《协议书》履行总包统筹协调职责，反而一再恶意阻挠分包单位施工，造成分包及项目整体工期延误。海来福公司提交的该组证据涉及到保温、防水、消防及通风工程，证据内容及证明事项基本一致，均为由于各种原因南通八建公司阻工造成上述各项工程不能正常施工，以致工期延误。充分证**来福公司自己承认即使存在工程逾期情形，责任并不在**。（3）根据（2020）鲁02民初1614号案查明的事实，海来福公司违反强制性规定将保温、防水、消防及通风等应当由一个承包人完成的建设工程肢解并违法分包，直接造成了各分包单位因缺少总包统一统筹管理，交叉作业，相互影响，肯定拖慢工程进度。更严重的是，有的施工会给其他部分已施工工程造成破坏，比如保温施工安装升降机会破坏已完工的屋顶防水工程造成渗漏等，而防水单位就要进行修复。双方《防水工程施工合同》第四条、乙方职责4.5规定：“已竣工工程在验收之前，乙方负责对已完工程的成品保护。保护期间发生损坏由乙方负责修复……”海来福公司一审提交的监理通知单和会议纪要等证据也载明了违法分包交叉施工相关事实。损坏修复也会影响工程按期完工，而这都是海来福公司肢解工程违法分包的行为所造成，海来福公司应自行承担责任，**不承担责任。（4）**在一审提交了海来福公司于2018年9月14日出具的《书***防水工程量》结算单，证**来福公司在（2020）鲁0282民初17529号案中认可结算单中“水箱间屋面平面；水箱间屋面立面；连廊地面平面；连廊地面立面；泵房、换热站地面平面；泵房、换热站地面立面”都是合同外追加工程，而追加工程不受合同工期约束，因合同外工程致使工期拖延，**不承担工程逾期的违约责任。一审对于**提出的存在追加工程不受工期约束的主张未予采纳，也没有说明不予采纳的理由，查明事实不清。二、一审法院适用法律错误。1.《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第29条明确规定：“……当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第114条第二款规定的过分高于造成的损失。”即支持违约金并予以调整是以造成损失为前提，一审判决以证据不足为由驳回了海来福公司要求赔偿损失的全部诉讼请求，在损失无法确定前提下，一审判决支付违约金并按合同总价款的百分之三十确定违约金数额没有任何法律和事实依据。合同总价款892,600元根本不是损失数额，不能作为计算违约金基数。2.一审法院认定**系涉案防水工程实际施工人，同时又认定***生公司和海来福公司两方签订的《防水工程施工合同》有效，并依据该合同判决***生公司和**承担违约责任，明显违背法律规定。首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条即明确规定：“建设施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”很显然，一审既然已经认定**个人系涉案防水工程实际施工人，就应该依据上述规定确认***生公司与海来福公司签订的《防水工程施工合同》无效，分包合同无效，其中载明的违约金条款也属无效，不存在支付违约金的问题。海来福公司在一审诉状的事实与理由部分也明确认可**系涉案工程项目的实际施工人。其次，《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》等法律法规均明确禁止肢解发包行为，严禁建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同施工总承包或专业承包人。本案海来福公司违反强制性禁止性法律规定，将防水、保温及其他本属一个单位工程施工的工程肢解，分别直接和各实际施工人签订分包合同，海来福公司在一审提交的监理会议纪要、监理通知单及**和***生公司提交的证据均能充分证**来福公司肢解工程违法分包的事实。本案《防水工程施工合同》即属于上述违法分包情形，合同无效。 海来福公司答辩称，一、海来福公司严格按照签订的《防水工程施工合同》履行权利与义务，***生公司因自身原因拖延工期，造成工程逾期竣工，涉案防水工程竣工日期为2018年9月14日，**所称的涉案防水工程完工日期应为2017年4月26日之前无事实和法律依据。涉案《防水工程施工合同》约定完工期限为2017年3月30日，而根据监理通知单、监理会议纪要等可以证明在该合同期限内防水工程并未完工，存在工期延误的情形。所以，应进一步结合结算表等证据，认定***生公司真正的完工时间为2018年9月14日。对于**所陈述的2017年4月26日出具的《***》能够证明该***出具时防水工程已完工是没有任何依据的，而根据该***所载明的内容“因施工原因导致延期交房”来看，恰恰能够证明其明确自认防水工程存在工期延误的事实，并且因为其施工原因进一步导致延期交房。二、对于**所述，其认为工程逾期系因海来福公司肢解工程违法分包以及协调不力等原因所导致，该主张属于**故意歪曲事实、推脱责任。1.**称根据本案一审中**的提交的证据一可证明工期延误系南通八建公司阻工造成，海来福公司对此不认可。首先，该组材料仅能证明，在海来福公司建设的书***项目中，南通八建公司不履行管理、协调职责，对各分包方设置障碍。另外，***生公司在证明中称“我方已经安排人员进场施工十余天，但在2016年11月20日起，工程总包方南通八建集团有限公司以要管理费为由，用种种手段阻止我方施工”，但根据海来福公司在一审中提交的监理通知单、监理会议纪要以及监理通知回复单等证据，均能证明***生公司的防水工程在2016年的11月份、12月份都处于正常施工状态，并且在其后的时间里都是一直处于正常施工状态。另外，结合海来福公司与***生公司签订的《防水工程施工合同》第2.2条“如由于甲方（海来福公司）的原因，工期可以顺延（必须经甲方总经理确认为准，其他人员确认无效），但乙方必须采取积极的赶工措施，确保规定竣工时间的实现”的约定，**无任何证据证明工期延误系因海来福公司的原因且经海来福公司总经理进行确认。因此，防水工程工期延误的原因系***生公司自身原因造成，**于2017年4月26日出具的《***》亦已明确“因我单位施工的书***项目因施工原因导致延期交房”，由此亦证明***生公司存在工期逾期。2.**一直主张保温等工程影响了防水工程的施工工期，但根据其一审提交的证据材料，保温工程的工期为2017年2月25日-2017年4月25日，防水工程的工期是2016年11月1日-2017年3月30日，书***项目是先做防水，后做保温，所以其后的保温工程不可能影响在先的防水工程的施工，相反因为防水工程出现的质量问题进行返工以及防水工程工期延误，影响了保温工程工期，导致为赶工期，保温工程在防水工程已完工部分提前进行了施工，所以才出现监理通知单上交叉施工的情况。但是，根据施工工序的先后，在后施工的保温工程并不能影响在先施工的防水工程的工期。3.对于**所述的海来福公司于2018年9月14日出具的《书***防水工程量结算单》以外的追加工程不受工期约束的说法于情于理都不能成为逾期竣工的理由。海来福公司与***生公司签订的《防水工程施工合同》约定的合同工期为2016年11月1日-2017年3月30日，施工期限一共是5个月。海来福公司认为，即使双方在施工过程中存在零星的合同外工程，工期也不可能逾期18个月有余，这也有悖常理。综上，即使南通八建公司不履行管理、协调职责，对各分包方设置障碍，或者施工过程中存在零星合同外工程的情况，都不至于导致工期逾期18个月有余。而且，**亦无证据证明系因海来福公司的原因导致的工期延误。三、一审法院认定存在违约事实并需支付违约金是正确的，但应当根据合同约定进行计算，本案中，海来福公司与***生公司在合同中约定，***生公司逾期一天承担5,000元违约金，是双方的真实意思表示，即使法院认为约定过高，也应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等等因素综合予以判断。而且有关规定明确了实践中在适用《民法典》对违约金予以调整时仍应按照上述原则加以处理，即：当事人请求人民法院减少违约金的，人民法院应当以《民法典》第584条规定的损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚信原则予以衡量，并作出裁判。四、本案所涉合同均系合法有效的合同，**作为债权的受让方与项目的负责人应就此项目存在严重工期和质量违约给海来福公司造成损失时积极承担违约责任。1.对于合同的效力，本案所涉合同，无论是三方合同还是两方合同，经青岛市即墨区人民法院（2020）鲁0282民初17259号、青岛市中级人民法院（2021）鲁02民终9239号民事判决书认定合法有效，并且青岛市中级人民法院（2021）鲁02民终9239号民事判决书对于三方合同与两方合同的关系亦作出认定“至于三方合同与两方合同的关系，两方合同第十二条、第十三条已有明确约定”，即两方合同是三方合同不可分割的组成部分，与三方合同具有同等法律效力。两方合同与三方合同发生冲突时，以两方合同为准。2.本案中所涉的防水工程属于《建筑业企业资质标准》（建市〔2014〕159号）中规定的专业工程分包的业务范围，根据《建筑法》第二十九条“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位”的规定，海来福公司将防水工程分包给***生公司并未违反法律的规定，亦不存在合同无效的情形。3.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十五条规定，因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人作为共同被告提起诉讼。**作为债权的受让方与项目的负责人，其应就此项目存在严重工期和质量违约给海来福公司造成损失时积极承担责任。综上所述，**的上诉理由无事实和法律依据，依法应驳回**的上诉请求，支持海来福公司的上诉请求。 南通八建公司述称，**的上诉请求及事实与理由部分所做的陈述是相对合理并符合实际状况的，***生公司与海来福公司均认可在实际施工过程中除了双方合同约定的施工内容外又增加了多项施工内容，按照合理的原则，既然增加了施工内容，***生公司的施工工期向***是正常合理的。 海来福公司上诉请求：1.撤销青岛市即墨区人民法院(2020)鲁0282民初12314号民事判决书，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用均由**、南通八建公司、***生公司承担。事实和理由：一、一审法院认定“工期延误时间应确认至2018年4月30日，且违约金以合同总价款的30%计算”属于认定事实不清，适用法律错误，依法应予以改判。1.本案根据海来福公司提交的合同可以看出，合同约定完工期限为2017年3月30日，而根据海来福公司提交的监理通知单、监理会议纪要以及结算表等证据，可以证明***生公司真正的完工时间为2018年9月14日。所以，对于**工期延误的时间应该确认至2018年9月14日。2.对于工期延误的违约金，海来福公司认为在海来福公司与***生公司有约定违约金计算方式的情形下，即便法院认为约定过高，也应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则综合予以判断。本案中，首先上诉人与被上诉人的合同中约定了工期延误违约金的计算方法，即***生公司逾期一天需要承担5,000元的违约金。其次，海来福公司亦向法庭提交了证据，证明了共因为***生公司工期延期以及质量违约从而导致海来福公司不能按照商品房预售合同交付房屋造成的损失，以及海来福公司支付工人工资的损失，上述证据能证**来福公司因为***生公司的违约导致的实际损失。因此，海来福公司认为，一审法院未能综合考虑海来福公司的实际损失以及当事人的过错等情形，直接认定“以合同总价款的30%即892,600元×30%，由***生公司支付给海来福公司作为工期逾期的违约金”有失公平且违反法律规定。二、虽然海来福公司与***生公司在合同约定了“7%的工程保修金”，但一审法院以涉案工程保留质保金为由，不予支持海来福公司要求***生公司支付质量违约金20万元，属于认定事实不清，适用法律错误，依法应予以改判。根据《建设工程质量保证金管理办法》第二条的规定，建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程施工合同中约定的，从应付工程价款中预留的，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。而该质量保证金在缺陷责任期满后或将由发包人返还给承包人。由此可见，建设工程质量保证金来源于建设工程价款，且若建设工程在保修期内无质量问题仍会返还给承包人。因此，质量保证金虽具有担保承包人在缺陷责任期及时履行维修义务的功能，但其本质上仍属工程价款的一部分。三、一审法院判决驳回“原告山东海来福置业有限公司对被告南通八建集团有限公司的诉讼请求”，属于认定事实不清，适用法律错误，依法应予以改判。根据上诉人与***生公司、南通八建公司于2016年11月1日签订的《防水工程施工合同》约定，南通八建公司作为总包单位，收取5%的总包服务费，负责协助分包完善有关竣工验收资料及工程备案等事宜并对防水工程质量管理、安全负责、工期管理等相关责任负责。而且，即使后期海来福公司与***生公司又签订了另一份《防水工程施工合同》，但因该合同的签订是为了解决质量以及工期延误等问题，而且该合同明确约定“本合同生效后，即成为《原防水合同三方合同》不可分割的组成部分，与《原防水合同三方合同》具有同等的法律效力。本合同与《原防水合同三方合同》发生冲突时以本合同为准。除本合同明确所列的条款之外，原三方合同的其余部分应完全继续有效。”所以说，后期海来福公司与***生公司签订的防水工程合同，并未改变南通八建公司总包的身份，也未限制或取消南通八建公司的权利及义务。所以，南通八建公司作为总包单位。应当与分包方***生公司共同承担赔偿责任。四、一审法院对于海来福公司主张的因***生公司工期逾期致使海来福公司不能按商品房预售合同交付房屋造成的损失以及海来福公司支付工人工资的损失，不予支持属于认定事实不清、适用法律错误，依法应予以改判。 **答辩称，一、**系涉案工程实际施工人，其挂靠***生公司与海来福公司签订的两方《防水工程施工合同》无效，合同无效理由和依据见**《民事上诉状》事实与理由部分，无效施工合同不存在支付违约金问题。退一步讲，即使认定上述两方施工合同有效，**只是受让了***生公司的债权，并未受让债务及违约责任，**不是施工合同相对人，对海来福公司不承担违约责任。二、海来福公司提交的证据不足以证实因**工期逾期致使海来福公司不能按商品房预售合同交付房屋造成损失以及其支付工资造成损失，故海来福公司在上诉状中提到的应结合海来福公司的实际损失、当事人过错等调整违约金的主张，因其不能证明产生了实际损失及产生损失原因在**，其主张不成立。三、合同约定的工程质量违约金与《建设工程质量保证金管理办法》中规定的建设工程质量保证金，都是以工程存在质量问题作为支取前提条件的，涉案工程早已交付使用，且海来福公司无充分有效证据证明存在工程质量问题，故海来福公司无权要求支付工程质量违约金20万元。四、海来福公司主张一审法院不应判决驳回其对南通八建集团有限公司的诉讼请求，结合***生公司与其签订的两方《防水施工合同》第三条、甲方职责3.1条明确规定海来福公司“负责该工程全过程管理和协调，并负责同施工总承包方、监理单位和其他相关单位的联系，协调解决属于甲方职责范围内的工作。”海来福公司有责任协调与总承包方的关系以保证分包方能够顺利进场施工，但海来福公司并未做好协调工作。因此即使存在延迟进场施工乃至造成工程逾期后果，归根结底是海来福公司未有效协调沟通的责任，**没有责任。综上，海来福公司要求**等支付质量及工期违约金等损失没有事实和法律依据，证据不足。 南通八建公司答辩称，一、***生公司与海来福公司之间实际履行的施工合同是该两方之间签订的双方合同，南通八建公司不是合同的相对方，不应承担任何的合同义务。一审判决驳回海来福公司要求南通八建公司承担责任的诉讼请求是正确的。海来福公司和**防水公司之间自行签订双方合同，约定了相关权利及义务。生效判决已认定双方合同是双方之间实际履行的合同，这说明双方合同履行情况如何，只与合同相对方海来福公司和**防水公司有关，与南通八建公司无关。海来福公司要求南通八建公司与**防水公司共同承担赔偿责任没有任何法律和事实依据。二、一审庭审时，海来福公司和**防水公司均承认实际完成的防水工程，除了双方合同约定的施工内容外，又增加了多项施工内容，按照合理的原则，**防水公司的施工工期是应该向***。综合以上二点，应依法驳回海来福公司的上诉。 ***生公司未发表答辩意见也未提交书面答辩状。 海来福公司向一审法院起诉请求：1.判令南通八建公司、***生公司、**支付海来福公司《建筑防水工程合同》质量及工期违约金及损失共计388万元。2.判令本案诉讼费、保全费由南通八建公司、***生公司、**承担。 一审法院认定事实如下： 2016年11月1日，***生公司（乙方、分包方）与南通八建公司（甲方、总包方）、海来福公司（丙方、建设方）签订《防水工程施工合同》。合同主要约定：一、工程名称：书***。工程地址：即墨市××路××号。工程内容：上人屋面、非上人屋面、地下室顶板（种植）屋面、种植屋面、阳台、卫生间防水等方案优化后所有工序。承包方式：包工、包料、包质量、包安全、包进度、***施工、包验收通过。报价为全费用综合单价（不再记取另外任何费用），工程量按实结算。主材材料：德生公司生产，品牌为德生品牌，生产地为**市丰润区任各庄工业园区。该项目防水工程由德生公司施工。二、工期，工期自2016年11月1日开工至2017年3月30日完工。工期服从总包合同工期节点要求。五、工程单价：上人屋面260元／㎡，地下室顶板（种植）屋面175元／㎡，商业屋面57元／㎡，阳台60元／㎡，卫生间60元／㎡。此单价包含优化后方案所有工序（详见建筑做法）。本合同价款采用固定单价。工程面积约5400㎡，工程总价约791600元。本合同价款为全部费用综合包死单价、工程量按实结算。本合同价款中已包含了5%的总包服务费，该费用由分包方承担，由建设方在支付工程款时或房屋折抵工程款时扣除后支付给总包方。六、付款方式及结算：本合同丙方以现有房屋折抵应支付给乙方的全部工程款。十、违约责任，如因分包方的原因不能按合同工期竣工，分包方应按合同总价的5%支付违约金给建设方；如分包方施工质量达不到设计和规范的要求，整改造成的工料损失以及耽误工期的损失均由分包方承担全部责任并赔偿给建设方和总包方造成的一切损失。 上述合同签订后，***生公司（承包方、乙方）与海来福公司（发包方、甲方）签订了另一份《防水工程施工合同》，其中工程名称、工程地点、承包范围、承包方式、工程面积与之前三方签订的《防水工程施工合同》一致，合同工期部分增加约定：1#楼、2#楼屋面2017年3月20日前确保完工。合同质量、安全与验收部分增加约定：乙方在前期防水施工中出现质量问题，于2016年11月14日返工，乙方应认真按照国家颁布的防水工程验收规范及工程设计图纸要求进行施工，接受甲方、总包方、监理、主管单位等监督，质量验收必须达到合格。合同价款与支付变更为：上人屋面260元/㎡，地下室顶板（种植）屋面210元/㎡，阳台75元/㎡，卫生间75元/㎡，商业屋面57元/㎡，岩棉保温层50元/㎡。此单价包含优化后方案所有工序（详见建筑做法）。本合同价款采用包死单价。包括所需人工费、材料费、机械费、现场安全、环保及文明施工费用、临舍、现场施工、管理费、利润、税金及验收、成品保护费、措施费、工程所在地其他规定费用、保险费以及为完成本工程所需的辅助材料等所有费用均包含在合同包干单价中。一切工作所产生的费用摊销到合同包干单价中，且每项单价在整个施工过程中固定不变。工程总价变更为892,600元。增加约定费用的计算方法：本施工合同项下的工程量系估计数量，工程量按设计图示尺寸以需要防水覆盖部位的面积进行计算。工程款支付的时间及方式变更为：甲方以书***小区顶楼房屋一户以先前价格5,400元/平方米折抵应支付给乙方的工程款。如购买房屋需要按揭贷款时，甲方配合办理相关手续。甲方收到房屋贷款后按完成工程量比例付款给乙方。工程竣工验收合格后付至已完成工程量的70%工程款，工程综合验收合格后付至已完成工程量的93%工程款，余7%为工程保修金。增加甲方驻工地代表：***；乙方驻工地代表：***、**。违约责任，乙方未按甲方合理要求的节点完成的，乙方应向甲方支付每天五千元的违约金，且不得影响下一节点的完工时间，乙方负责的工程质量不合格，除无条件返工至合格外，乙方同时应向甲方支付贰拾万的违约金。增加约定：本合同生效后，即成为《原防水合同三方合同》不可分割的组成部分，与《原防水合同三方合同》具有同等的法律效力。本合同与《原防水合同三方合同》发生冲突时以本合同为准。除本合同明确所列的条款之外，原三方合同的其余部分应完全继续有效。合同落款处甲方海来福公司签订时间为2016年11月1日，乙***公司由委托代理人**签字，时间为2017年4月8日。 合同签订后，德生公司于2016年11月1日进场施工，施工过程中增加了合同外工程即连廊地面平面、立面和泵房、换热站地面平面、立面防水工程。 关于涉案合同工期是否逾期，海来福公司提交如下证据：一、监理通知单18份，监理会议纪要四份，证明根据监理通知单内容，防水工程至2018年8月7日还存在施工质量问题，没有完成。因防水工程存在质量问题和工期延误问题，给海来福公司造成巨大经济损失。按双方合同8.1条约定，***生公司工期延误的，每天应支付违约金5千元。8.2条，工程质量不合格的，应返工至合格并支付20万元的违约金。按三方合同第7.3条约定，南通八建公司作为总包方应对防水工程的质量和工期负责，与***生公司共同承担连带责任。二、监理通知回复单共计4份，证明***生公司施工的防水工程存在质量问题，经监理单位通知整改，施工项目部在整改后对监理的通知要求进行回复。此也证明监理通知单通知内容的真实，防水工程确存在质量及工期延误的事实。三、**出具的证明一份，证明因防水工程出现质量和工期问题，**于2017年4月26日出具承诺，负责处理至2017年6月15日前的客户沟通、协调理赔工作。但至2017年6月15日，防水工程仍未施工完毕。 ***生公司及**质证称，对海来福公司提交的证据一真实性不认可，***生公司及**未签收，也均未委托他人在监理通知单和监理会议纪要上盖章签字予以确认，所有的图片都是复印件，海来福公司、***生公司也没有共同到现场确认图片上显示的所谓有质量问题的部位，这些部位也均不在本案涉案合同施工范围内。海来福公司委托青岛万通建设监理有限责任公司进行建设监理，双方是委托和被委托的关系，存在重大利害关系，万通监理出具的材料，如果没有***生公司和**签章确认，对***生公司和**不具有证明效力。对海来福公司提交证据二，***生公司、**未签收，也均未委托他人在四份监理通知回复单上均未盖章签字，对该证据的真实性无法确认。即便该证据真实，也对***生公司、**不发生法律效力。监理通知回复单上载明的工程部位以及问题，大部分都不在涉案防水工程施工合同范围内。且都属于渗漏等维修项目，这些维修项目可以根据施工合同约定保修条款进行维修，并不是工期存在延误的事实。对海来福公司提交证据三，对该证据的真实性认可，但对于证明内容不认可，该证据并非施工存在质量问题和工期延误问题的确认书，只是假设出现问题，***生公司需要在2017年6月15日前负责与客户的沟通，协调和理赔工作，实际并未出现这个因***生公司所造成的问题。***生公司和**在本案当中包含合同之外的工程，具体包括结算单中水箱间屋面平面、水箱间屋面立面、连廊地面平面、连廊地面立面、泵房换热站地面平面、泵房换热站地面立面，海来福公司在（2020）鲁0282民初17529号案件当中认可上述内容都是合同外追加工程，合同外追加的工程不受合同工期的约束。另外，根据本案海来福公司、***生公司和**提交的证据均能证明其他工序都存在工期延误的情形，涉案工程是毛坯交付，防水是最后一道工序，需要等其他工序结束后才能施工，所以即使工期延误，也不是防水施工单位的责任。 南通八建公司质证称，对其中编号为20161202、20170927、20170921、20171024的四份监理通知单真实性予以认可，对其他监理通知单、会议纪要真实性不予认可。不同意其证明的内容，南通八建公司对防水工程的质量、安全、工期等不承担任何责任，因为权利与义务必须是对等的，南通八建公司不收取防水工程的工程款，不可能对上述问题承担责任。对监理通知回复单真实性予以认可，不同意其证明的内容。对**证明的不知情，无法发表意见。 2018年4月30日，涉案项目的监理方青岛万通建设监理有限责任公司出具竣工工程质量评估报告：本工程已完成设计图纸和合同约定的各项内容，工程质量符合有关法律、法规和工程建设强制性标准要求，具备验收条件，特申请办理工程竣工验收手续。 2018年9月14日，***与***生公司代表就工程量进行了确认，并制作了《书***防水工程量》表。该表格中包含面积、单价及合价，***生公司只认可工程量。 2020年4月15日，***生公司与**签订《债权转让协议》，将对海来福公司的工程款债权转让给**，协议约定：***生公司对海来福公司所拥有的全部债权情况：2016年11月1日，***生公司作为分包方与总包方南通八建公司及建设方海来福公司就位于即墨区××路××号《书***》项目防水工程事项签订了《防水工程施工合同》，2017年4月8日，***生公司又单独与海来福公司签订《防水工程施工合同》，直接承建上述防水工程。施工完成后海来福公司于2018年9月14日结算了工程量但未支付工程款，经核算尚欠工程款本金为1662023.27元。上述***生公司对海来福公司所拥有的全部债权（包括但不限于债券本息及违约金、实现债权的费用等）全部转让给**。2020年4月23日，***生公司向海来福公司发送债权转让通知书，称将其对海来福公司的债权依法转让给**，与此转让债权相关的其他权利也一并转让，请海来福公司自接到该债权转让通知书后向**履行债权转让协议规定的义务。海来福公司确认收到该通知书。**系涉案工程的实际施工人。 另海来福公司称因为***生公司的工期及质量违约导致海来福公司无法按照与业主约定的交房日期（2017年6月1日），按照海来福公司与业主的房屋预售合同约定，逾期交房每日按照房屋总价款的万分之一支付违约金，涉案项目住宅面积共计18700平方米，房屋销售均价为5,400元/平，按延期一年计算，给海来福公司造成的逾期交房损失是3,685,770元。海来福公司提交书***业主起诉海来福公司的民事裁判文书23份（打印件），证明因书***项目防水等工程的工期延误，海来福公司与业主在商品房预售合同中约定的2017年6月1日交房的约定不能实现，致使海来福公司构成违约，大量业主开始起诉海来福公司要求逾期交房的违约金和损失。给海来福公司造成巨大的经济损失和声誉损失。赔付客户明细表一份、业主***及收到条39份，证明业主起诉或投诉逾期交房后，海来福公司对起诉和投诉业主进行了赔偿，经统计海来福公司目前赔偿业主1,138,193.74元，另外支付律师费、诉讼费等其他费用约30万元，目前共计损失约150万元。现还有147户业主尚未起诉，但在因工期延误逾期交付房屋的情况下，海来福公司仍有可能继续承担潜在的风险和损失。另海来福公司提交工资表，欲证明其因***生公司延误工期造成的损失。 ***生公司、**质证称，民事裁判文书系打印件，真实性不认可，也不认可证明事项，假如是真实的，这些证据材料绝大多数是准许撤诉的裁定，看不出法院对证据和事实的调查、审核和认定的意见，无法证明防水等工程的原因，导致海来福公司逾期交房，并不能排除是海来福公司自身原因导致交房逾期。对赔付客户明细表一份、业主***及收到条，真实性不认可，缺少付款的汇款凭证，不能证**来福公司已实际支付了相关赔偿款项，也不能证明系因工期延误导致逾期交房，看不出与涉案防水工程有何关联性。对工资表的真实性、关联性、合法性均不予认可。 南通八建公司质证称，真实性无法确认，假定该组证据为真实，也无法证明系防水工程原因造成的各项损失。对工资表的真实性、关联性均不予认可。 一审法院认为，2016年11月1日，海来福公司与***生公司（乙方、分包方）与南通八建公司（甲方、总包方）签订《防水工程施工合同》后，海来福公司（发包方、甲方）与***生公司（承包方、乙方）签订了另一份《防水工程施工合同》，且实际履行的是海来福公司与***生公司签订的合同，合同的相对方为海来福公司及***生公司，南通八建公司非合同的相对方，不应承担合同的义务，海来福公司要求南通八建公司承担责任，一审法院不予支持；**系涉案工程的实际施工人且受让***生公司的债权，其应作为合同的相对人对海来福公司承担责任。本案合同约定的完工期限为2017年3月30日，**在为海来福公司出具的***中明确表明因我单位施工的书***项目因施工原因导致延期交房，且海来福公司提交的监理通知单及会议纪要，足以证明***生公司存在工期逾期，2018年4月30日，青岛万通建设监理有限责任公司出具竣工工程质量评估报告。可以证明2018年4月30日工程已竣工，因此，海来福公司主张工期延误至2018年9月14日，一审法院不予采纳，应确认至2018年4月30日。根据海来福公司与***生公司的合同约定，***生公司逾期一天需承担5,000元的违约金，但该约定明显过高，已经超出***生公司的过错程度及逾期利益，一审法院合理确认以合同总价款的30%即892,600元×30%，由***生公司支付给海来福公司作为工期逾期的违约金。由于涉案工程保留质保金，因此海来福公司要求***生公司、**、南通八建公司支付质量违约金20万元，一审法院不予支持。对于海来福公司主张的因***生公司工期逾期致使海来福公司不能按商品房预售合同交付房屋造成的损失，以及海来福公司支付工人工资的损失，因海来福公司提交的证据不足以证明其主张的事实，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、***生防水股份有限公司、**于判决生效后十日内支付山东海来福置业有限公司违约金267,780元（892,600元×30%）。二、驳回山东海来福置业有限公司的其他诉讼请求。三、驳回山东海来福置业有限公司对南通八建集团有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37,840元，保全费5,000元（山东海来福置业有限公司均预缴），由山东海来福置业有限公司负担35,229元，***生防水股份有限公司、**负担7,611元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。海来福公司提交以下证据：赔付客户明细表一份、业主***及收到条44份、法院阅卷查询的民事起诉状及裁判文书29份、物业费情况说明一份、中国建设银行网上银行电子回执一份、青岛增值税普通发票三张。证明49户业主起诉或投诉逾期交房后，海来福公司对上述业主进行了赔偿，另代书***196户业主支付2019年度9个月物业费210,048元，经统计海来福公司目前赔偿业主1,138,193.74元。另外支付了律师费、诉讼费等其他费用约30万元，目前共计损失共计约150万元。另外，尚有147户业主，目前虽未起诉，但是因工期延误逾期交付房屋的情形存在，所以海来福公司仍有可能继续承担潜在的风险和损失。 南通八建公司质证称，对以上证据的真实性无法确认，对于即墨区人民法院一宗裁定书上仅写明“准予原告撤回对海来福公司的起诉”，至于撤回的原因裁定书上并未详细载明，所以无法看出该裁定书与本案争议的海来福公司与德生公司履行的双方合同之间的关联性。关于赔付客户明细表的真实性无法确认，假定该***等为真实的，***上仅写明“因延期交房发生纠纷”，而延期交房的原因是复杂性和多样性的，从该证据上无法明确指向房屋是否真的延期交房及延期交房的原因在于防水工程的施工。对于物业费情况说明的真实性无法确认，无法看出该证据与本案争议的事实之间的关联性，无法证明本案的防水工程产生了或者必然导致了海来福公司代196户业主缴纳物业费。 **质证称，对该证据的真实性无法确认，对证明事项不予认可。假如是真实的，这些证据中的裁判文书绝大多数是准许撤诉的裁定，相关案件缺少法庭调查、辩论等必要的审判环节，看不出法院对证据和事实的调查、审核和认定的意见，无法证明防水等工程的原因导致海来福公司逾期交房，并不能排除是海来福公司自身原因导致交房逾期。对其他证据的真实性也无法确认，不能证**来福公司已经支付了相关的赔偿款项，也不能证明系因工期延误导致逾期交房。对该组证据的真实性、关联性、合法性均不予认可，该组证据并非新证据，根据规定，二审法院不应采纳作为定案依据。其他意见同南通八建公司质证意见。 ***生公司未发表质证意见。 本院对海来福公司提交的业主***及收到条44份、法院阅卷查询的民事起诉状及裁判文书29份、物业费情况说明的真实性予以认可；因《赔付客户明细表》系海来福公司单方制作，与中国建设银行网上银行电子回执以及青岛增值税普通发票均为复印件，且**和南通八建公司对其真实性均不予认可，故本院对上述三份证据的真实性不予采信。 二审查明的其他事实与一审查明事实一致。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。二审争议的焦点问题为：涉案工程是否存在逾期完工事实及逾期完工责任应如何承担。 已生效的（2021）鲁02民终9239号民事判决书中已认定：***生公司与海来福公司签订的两方合同合法有效，系实际履行的合同，至于三方合同与两方合同的关系，两方合同第十二条、第十三条已有明确约定。同时该判决书也认定***生公司将其对海来福公司的债权转让给**的行为合法有效。故***生公司与海来福公司在后签订的《防水工程施工合同》合法有效，**主张该合同无效无事实及法律依据，本院对**的该主张不予采纳。虽然两方合同约定“本合同生效后，即成为《原防水合同三方合同》不可分割的组成部分，与《原防水合同三方合同》具有同等的法律效力。本合同与《原防水合同三方合同》发生冲突时以本合同为准。除本合同明确所列的条款之外，原三方合同的其余部分应完全继续有效。”但因实际履行的是两方合同，且南通八建公司并非该两方合同的相对方，一审法院认定南通八建公司不应承担该合同的义务并无不当，本院予以维持。因**为案涉工程的实际施工人且受让了***生公司对海来福公司的债权，一审法院认定其应对海来福公司承担相应责任并无不当，本院亦予以维持。 海来福公司与***生公司在合同中约定应于2017年3月20日完工。海来福公司与**均认可2018年4月30日，青岛万通建设监理有限责任公司出具竣工工程质量评估报告，涉案工程于2018年4月30日竣工验收。**主张涉案防水工程完工日期应为2017年4月26日之前，并提交2017年4月26日**出具的《***》予以证明。海来福公司主张因2018年9月14日海来福公司与**确认了涉案工程《工程量结算单》，涉案防水工程竣工日期应为2018年9月14日。根据相关法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。**2017年4月26日出具的《***》载明“我单位***生防水股份有限公司承诺：因我单位施工的书***项目因施工原因导致延期交房，根据山东海来福置业有限公司签订的《青岛市商品房预售合同》第11条第12条规定由我单位负责处理至2017年6月15日前（由我单位施工原因产生的争议）客户的沟通、协调、理赔工作。”从中可以看出，涉案项目确实因***生公司施工原因导致延期交房，且根据海来福公司提交的监理通知单、会议纪要等证据表明，2017年4月26日之后涉案房屋防水工程仍有部分未完工，因此，**的提供的证据不足以证明其主张，其应承担举证不能的不利后果。海来福公司主张的《工程量结算单》仅能表**来福公司与**于2018年9月14日确认了案涉工程的工程量，海来福公司提交的关于工期延误时间的证据亦不足以证明其主张，其也应承担举证不能的不利后果。故一审法院认为案涉工程工期延误至2018年4月30日并无不当，本院予以确认。 因合同约定完工期限为2017年3月30日，案涉工程工期延误至2018年4月30日，***生公司应对工期延误承担违约责任。**主***来福公司肢解工程违法分包，南通八建公司阻工、海来福公司未做好协调工作，合同外追加了部分工程等原因导致涉案工程逾期完工。本院认为，首先，海来福公司将防水工程分包给***生公司并不属于违法分包。其次，海来福公司涉案工程确实在合同外追加了部分工程，但合同约定的施工期限为5个月，合同外追加的工程也不应导致工期逾期一年之久；即便按照**的主张，南通八建公司在施工中对各分包方设置了障碍，但海来福公司提供的监理通知单、会议纪要等证据表明***生公司当时仍处于正常施工状态，**不能证明因海来福公司的原因导致工期延误。故，**的提供的证据不足以证明其主张，本院对其主张不予采信。海来福公司主张因涉案防水工程逾期导致其逾期交房，在49户业主起诉或投诉逾期交房后，海来福公司对上述业主进行了赔偿，另代书***196户业主支付2019年度9个月物业费210,048元，目前赔偿业主1,138,193.74元，另外支付了工人工资、律师费、诉讼费等其他费用。因海来福公司提交的裁判文书均为调解书或撤诉裁定，并无法院对事实的认定部分，不能证明系因防水工程逾期导致其逾期交房。且其提供的中国建设银行网上银行电子回执以及青岛增值税普通发票均为复印件，即便该两份证据是真实的，电子回执载**来福公司向青岛旭清源林业专业合作社付款用途为工程款，发票载明的服务名称是林业产品，结合《物业费情况说明》均不能证明其支付的款项为代业主支付物业费。故其不能证明对业主进行赔偿及代书***业主支付物业费的行为与涉案防水工程逾期之间的关联性。其亦无法证明支出的工人工资、律师费、诉讼费与涉案防水工程逾期的关联性，故对其主张本院不予支持。 虽然海来福公司未能证明其上述支出与涉案防水工程逾期的关联性，但工程逾期势必给其造成一定损失。因合同约定***生公司逾期一天需承担五千元违约金，该约定明显过高，一审法院综合考虑***生公司的过错程度及涉案工程逾期可能给海来福公司造成的损失，以合同总价款的30%即892,600元×30%作为违约金较为恰当，本院予以维持。由于案涉工程保留质保金，因此海来福公司要求***生公司、**、南通八建公司支付质量违约金20万元，一审法院依法不予支持并无不当，本院亦予以维持。 综上所述，山东海来福置业有限公司、**的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费41,015元，由上诉人**负担5,317元，由上诉人山东海来福置业有限公司负担35,698元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　刘　琰 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二二年五月二十五日 法官助理　　赵　皓 书 记 员　　程　雪 书 记 员　　***