某某、山东某某置业有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终9239号 上诉人（原审原告）：**，男，1974年8月12日出生，汉族，住山东省青岛市即墨区。 委托诉讼代理人：***，山东运策律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：山东***置业有限公司，住所地山东省青岛市即墨区岙兰路1082号。统一社会信用代码：913702827666775174。 法定代表人：刘淑萍，执行董事。 委托诉讼代理人：**，北京市（中伦）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市（中伦）律师事务所律师。 原审第三人：南通八建集团有限公司，住所地江苏省南通市城闸路129号。统一社会信用代码：91320600138508026D。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，山东德祥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东德祥律师事务所律师。 原审第三人：***生防水股份有限公司，住所地河北省唐山市丰润区任各庄村。统一社会信用代码：911302007233730627。 法定代表人：***，董事长。 上诉人**、上诉人山东***置业有限公司（以下简称***公司）因与第三人南通八建集团有限公司（以下简称南通八建公司）、第三人***生防水股份有限公司（以下简称德生公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服山东省青岛市即墨区人民法院（2020）鲁0282民初17259号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人**向本院提出上诉请求：1.依法改判支持**一审诉讼请求（不服一审判决的数额为：一审诉讼请求1662023.27元减一审支持数额1513012.37元=149010.9元）；2.一、二审案件受理***来福公司负担。事实与理由：一审法院认定事实错误。德生公司与***公司签订的《防水工程施工合同》明确约定：本合同采用包死单价。一切工作所产生的费用摊销到合同包干单价中，且每项单价在整个施工工程中固定不变。一审中，**和***公司均认可后签订的《防水工程施工合同》系2016年11月1日***公司与南通八建公司、德生公司签订的《防水工程施工合同》的补充协议，而三方合同中约定了工程款中含应支付给南通八建公司的工程款总额5％的管理费。双方合同中约定的上人屋面单价260元／平方是指平面与立面的综合单价，车库顶板为210元／平方也是如此。平面、立面均属屋面，双方没有进一步区分，就应认定双方约定的屋面价格是平面和立面的综合价格，双方合同附件二中也特别备注：按照实际防水铺贴面积计算，也没有区分平面和立面，这也证明只要是防水铺贴面积不管是平面还是立面都按合同约定的统一价格。双方有约定情况下应依约定确定单价，而不应按照市场价进行评估鉴定。有平面也有立面是客观事实也是常识，***公司作为具有专业资质的房地产开发企业同时是涉案工程所有权人，不可能出现如其在一审所称的合同约定的仅为平面价格，并非立面价格的情形。按***公司所述情形应为签订合同时遗漏了立面价格约定，这明显不合理不能成立。综上所述，一审认定事实错误，造成裁判不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，请求依法裁判。 ***公司辩称：请求依法判决驳回**的全部上诉请求，并支持***公司的全部上诉请求。事实和理由：一、双方已在合同中明确约定由**公司对工程价款予以审核结算，本案不应启动工程造价司法鉴定，也不应以工程造价司法鉴定结果作为认定工程款的合法依据。首先，在两方合同第6.5条（合同P8）约定：“乙方上报结算后，由**建设工程管理有限公司（以下简称**公司）对本工程所发生的防水项目按现行2003年《山东省建筑工程消耗量定额》规定计算工程量，给予结算”。从该条款来看，合同双方已经达成了委托**公司确认工程量及工程价款的合意，应视为双方当事人明确表示受到该咨询意见的约束，双方均应当予以遵守。其次，在三方合同及两方合同中，均明确约定了合同价款，且明确约定系全费用包死单价。因此，在双方对于工程量并无异议的情况下，应当按照合同约定的价格予以结算。而即使对于合同未约定的、双方有争议项，法院委托要求按市场价鉴定，也违背双方合同的约定。双方在合同附件一中明确约定了上人屋面等项目的做法、工序、单价及最终的折扣价。虽然附件一对上人屋面立面等部位没有约定，但是在其他项目双方已经明确了做法的情况下，完全可以根据清单计价规范规定按照双方合同约定的相同或类似的项目单价来认定双方没有明确约定的项目价款，这符合双方合同约定和双方本意。再次，就同一项目，在山东省青岛市中级人民法院审理的***公司与南通八建关于总包合同纠纷案件中[案号：（2020）鲁02民初1614号]，法院亦采纳**公司的结算结果，作为确认工程价款的依据。本案与该案属同一类型，案件性质相同，因此也应当将**公司的结算结果作为认定涉案工程总造价的依据。综上，一审法院委托司法鉴定机构按照市场价格进行的鉴定，不仅违背了双方合同约定，也违背了双方签约本意。因而，**以工程造价司法鉴定结果作为其上诉的依据和基础，这本身就是错误的。二、5%总包管理费确实存在，但是已经包含在施工***公司的工程总造价中，属于施工方的成本支出，法院应当直接从工程款中予以扣除，而不应由***公司额外支付。首先，本案各方对于存在5%总包管理费是没有争议的。双方争议点在于，5%总包管理费的出处在哪里。根据三方合同第5.4条：“本合同价款中已包含了5%的总包服务费，该费用由分包方承担，由建设方在支付工程款或房屋折抵工程款时扣除后支付给总包方”。由此可见，在三方协议中，已经明确约定总包管理费已经包含在了德生公司合同价款中。其次，从用途上讲，总包管理费是分包***公司在施工过程中，接受总包方南通八建协调、管理，借用南通八建相关设施设备而产生的费用，总包管理费属***公司应支出的成本，应在其所得工程款内扣除，而不是像**所主张，在防水工程款的基础上，再由***公司额外支付5%的总包管理费。因此，5%的总包管理费确实存在，但实际应由分包***公司承担，计入德生公司成本，由建设方***公司直接在应支付给德生公司的工程款中扣除。但一审法院明显忽略了该事项，其认定事实有误，而**对于5%总包管理费的理解也与合同完全相悖。综上，双方已在合同中明确约定由**公司对工程价款予以审核结算，本案不应启动工程造价司法鉴定。而且，**对5%总包管理费的来源及出处的主张与合同约定明显不符。因此，***公司请求依法驳回**的全部上诉请求。 南通八建公司述称：**的上诉请求、事实与理由部分并未要求南通八建公司承担任何责任，所以南通八建公司对其上诉不发表意见。 ***公司上诉请求：1、撤销即墨区人民法院（2020）鲁0282民初17259号民事判决，依法改判。2、上诉费用由**承担。事实与理由：一、德生公司与**签订《债权转让协议》时，存在大量的诉讼，有多起被列为失信被执行人的案件，且双方债权转让协议仅是转让债权，无转让对价，转让时债权尚未确认，不符合正常的债权转让形式，其整个转让协议明显系为了逃避债务。根据法律规定恶意串通损害他人民事权益的民事法律行为无效，故**与德生公司之间的债权转让协议无效，**非适格的原告。1、根据***公司在第三方企业信息公示平台查询，德生公司在2020年4月15日债权转让时涉诉案件多达160多起，其自2018年10月起公司就被多次列为失信被执行人。公司于2021年4月13向河北省唐山市中级人民法院申请了破产，唐山中院以（2021）冀02破申5号立案受理，德生公司已经进入破产清算阶段。另外，德生公司与**之间的债权转让协议中，德生公司转让的仅是建设工程施工中的工程款权利，并不包含施工责任和质保责任，且转让协议中也没有约定转让价款，**在一审中也没有提交支付转让对价的凭证。该情况明显不符合正常的债权转让，债权转让仅是**和德生公司用来逃避债务的手段。2、在防水工程施工中，德生公司存在质量及工期延误问题，根据两方合同约定德生公司如工期延误每天应支付违约金5000元，质量不合格，除无条件返工外还应同时支付20万元的违约金。根据上述约定，德生公司因为工期和质量问题给***公司造成的损失远大于其工程价款（***公司已经另案起诉追偿损失）。因此，在德生公司转让债权时，双方还没有对工程价款进行最终的结算。故在不确定德生公司对***公司是否存在债权的情况下，德生公司的债权转让行为无效。另外，***公司在收到债权转让通知后，立即提出了书面异议对转让行为不予认可，不能视为债权转让有效。综上事实，***生公司与**之间的债权转让实质上是双方恶意串通，以虚假的债权转让行为来逃避债务，而非真正的债权转让。其债权转让行为无效，**非适格原告。二、本案不应启动鉴定，本案中三方合同及两方合同都明确约定了合同价款系全费用包死单价，在双方对工程量无争议的情况下，应按合同约定予以结算合同价款。且合同约定了由**公司对工程价款予以审核决算。在**公司依据合同约定出具结算报告，且发送给双方的情况下，本案合同价款应以**公司的结算报告为准。本案中，三方施工合同5.3条约定：“本合同价款为全费用综合包死单价、工程量按实计算”。6.2条约定：“分包方上报结算后，由**建设工程管理有限公司对本工程所发生的防水项目按现2003年《山东省建筑工程消耗量定额》规定计算工程量予以审核，最终决算以审核额为准”。两方防水施工合同6.1条约定“本合同价款采用包死单价”。6.5条约定“乙方（***生）上报结算后，由**公司对本工程所发生的防水项目按现行2003年《山东省建筑工程消耗量定额》规定计算工程量，给予结算”。两份防水施工合同都约定了合同价款是全费用包死单价，工程价款最终以**公司的审核结算为准。在本案中，防水工程完毕后，**公司根据***生提报的工程量单的基础上，按照双方合同约定进行了结算，并于2020年12月1日向双方邮寄了结算报告。双方在收到结算报告后均未提出异议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，如果双方当事人达成了委托他人结算的协议，双方应予遵守。在本案中，双方应遵守合同约定，工程价款以**公司结算报告为准。三、一审法院委托山东***土地房地产资产评估项目管理有限公司（下简称鉴定机构）出具的评估报告，认定事实不清、鉴定依据、鉴定结论错误，且在双方均不认可并提出多次异议的情况下，不能作为认定防水工程价款的依据。1、在本案中，双方对防水工程的工程量没有任何异议，对上人屋面平面价款260元每平方米等也没有任何异议，且一审法院也仅要求鉴定机构对双方有争议的项进行鉴定，但是鉴定机构对双方是否有争议项并未分清，对双方无争议项尤其是上人屋面平面（双方在庭审中均认可按合同约定价款是260元每平方米），鉴定出315元的高价，对上人屋面立面鉴定出305元的价格（注：立面的工序少于平面），该鉴定明显系认定事实错误、鉴定依据和结果均错误。2、对双方有争议项，法院委托要求按市场价鉴定，也违背双方合同的约定，双方在合同附件一中明确约定了上人屋面等项目的做法、工序、单价及最终的折扣价。虽然附件一对上人屋面立面等部位没有约定，但是在其他项目双方已经明确了做法的情况下，完全可以根据清单计价规范规定按照双方合同约定的相同或类似的项目单价来认定双方没有明确约定的项目价款，这符合双方合同约定和双方本意。按照市场价格进行的鉴定，不仅违背了双方合同约定，也违背了双方签约本意。3、即使按照市场价格鉴定，根据两方施工合同附件一、屋面设计报价：1-7构造层次的价格合计为382元/㎡，最终折扣价为260元/㎡，折扣率为68%。在两方合同明确约定优惠率的情况下，也应考虑施工合同约定的折扣率。但鉴定机构未考虑两方合同约定的优惠率，且单方采纳**方的主张出具的鉴定结果完全错误。综上，基于鉴定报告存在的问题和错误，在**及***公司双方均对鉴定报告提出异议，不予认可的情况，***的鉴定报告不能作为认定双方工程价款的依据。四、本案中，两方防水施工合同是三方防水施工合同的补充协议，一审法院认定德生公司与***公司实际履行的是两方施工合同，属于认定事实错误。根据一审查明的事实，涉案防水工程存在两份合同，一份是2016年11月1日，***公司、德生公司、南通八建签订的三方《防水施工合同》，一份是***公司与德生公司签订的二方《防水施工合同》。在一审中***公司对两份施工合同签订的原因进行了详细的书面说明，在三方合同签订后，因德生公司的施工存在严重质量问题，为了保证工程的质量，***公司的承诺和保证，***公司与德生公司签订了补充协议性质的双方合同，对施工方的职责、质量、安全、验收及违约进行了更加细化明确的约定。且根据双方合同第十二条：“本合同生效后，即成为《原防水工程三方合同》不可分割的组成部分。十四条：“除本合同明确所列的条款之外，原三方合同的其他部分应完全继续有效。”也可以确定两方合同系三方合同的补充合同。另**、德生公司及***公司在庭审中也认为两方合同是三方合同的补充协议。一审法院无视该上事实，在没有任何理由的情况下就认定德生公司与***公司实际履行的是两方协议属认定事实错误，损害上诉人***公司的合法权益。五、本案工程保修期尚未到期，且根据三方合同工程款中包含了八建公司5%的总包服务费，应由***公司在支付价款时扣除直接支付总包方八建公司，在此情况下，一审法院判决***支付全部工程价款错误。本案中，退一步讲，即使认定转让协议有效，认定***公司应支付合同价款。但根据两方合同约定，工程验收合格后付至已完工程量的93%，余7%为工程保修金，保修期5年后无质量问题15日内一次性返还。本案工程于2020年3月综合验收合格，按合同约定，工程尚在质保期内，应扣留7%的工程质保金。而且，在目前因为防水工程的质量问题业主一直在投诉**。另外，根据三方合同5.4条约定了合同价款包含了5%的总包服务费，由建设单位直接扣留支付给总包方。故，即使一审法院即使认为***公司应该支付合同价款，也应扣除7%的质保金和5%的总包服务费。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决错误，请求贵院查清事实，依法改判。 **辩称：一、涉案防水工程是**实际组织施工，并给第三人德生公司垫付了与涉案工程有关的全部费用和款项。**和德生公司以工程款债权转让方式清理双方之间债权债务不违反法律规定，有事实基础，不存在为逃避债务恶意串通损害他人合法权益情形，债权转让协议合法有效，是否约定债权转让对价对债权转让协议效力没有影响。**作为原告起诉主张工程款诉讼主体适格。德生公司因其他纠纷涉诉、被列为失信被执行人以及是否进入破产清算程序与本案无关联，与本案债权转让协议是否有效没有关系。***公司已经在另案起诉包括**及第三人主张所谓的工期延误违约金等（案号：（2020）鲁0282民初12314号）即墨法院立案并正在审理过程中，证明***公司自己也认可债权转让并未影响到施工责任和质保责任的承担。如上所述，***公司已经就所谓的工程质量及工期延误问题另案起诉，本案不应再继续审查。工程价款是否最终结算不影响债权转让协议的效力。根据规定债权转让通知送达债务人即***公司时即生效，***公司不认可不影响债权转让的效力，***公司上诉状中陈述的观点没有法律依据。***公司通过主观臆测推断德生公司和**恶意串通，以虚假的债权转让行为来逃避债务，没有事实依据，是不成立的。二、三方施工合同6.2条和双方施工合同6.5条均明确约定由**建设工程管理有限公司结算工程量，而不是如***公司在上诉状中所称：“且合同约定了由**建设工程管理有限公司对工程价款予以审核决算”，**公司无权结算工程价款，仅有权结算工程量，***公司为了实现上诉目的，偷换概念曲解合同内容。2020年12月1日**公司出具的结算报告与2018年9月14日由**公司负责人***出具的《书***防水工程量》结算单（德生公司只认可工程量）在内容上除了更正了一处计算错误外其余完全一致，**公司与***公司系关联企业有重大利害关系，***既是**公司负责人又是***公司的驻工地代表，一审委托司法鉴定机构出具的评估报告远高于**公司结算的工程价款数额能够证明**公司很难站在***场上对工程造价进行结算。鉴于双方对于工程量已无争议，两份施工合同均约定合同单价为包死单价，双方合同已经明确约定单价，一审应依据双方都认可的工程量和合同单价计算工程价款。鉴定机构出具的工程价款评估报告仅应作为一审查明案件事实的参考而不应直接作为定案的根据。三、山广价字【2021】第4003号司法鉴定报告评估工程价款为1513012.37元虽与市场价格比较偏低，但大体上是合理的，如果加上评估报告未考虑在内的5%管理费和抵楼因素，与**一审诉请的数额1662023.27元大致吻合，合同约定的价款合理，并不显失公平，一审法院应支持**依据施工合同所提出的诉请数额，以合同约定为准。对于合同约定的上人屋面单价260元/平方米**在一审中反复申明这是指平面与立面的综合单价，即平面是这个单价立面也是这个单价，同理，车库顶板的单价也是这样。**从没有单独只认可上人屋面平面单价是260元/平方米，这是一个平面与立面数额都一致的综合单价。***公司断章取义，只片面挑选对其有利的内容。双方施工合同附件约定的单价是综合价格，即将有差别的单价大体拉平取平均数，根本不存在***公司所说的折扣率还是优惠率的问题，双方合同约定价格与市场价格基本相当，如果按照68%折扣进行优惠的话，**要赔进很多钱才能完成施工，双方之间非亲非故，***公司要求**做这么大幅度优惠没有任何道理，完全是***公司一厢情愿自以为是的事。四、关于实际履行的是两方防水施工合同还是三方防水施工合同以及两份合同之间的关系，**在一审也做了详细说明，***公司在上诉状中所述签订两份的原因与事实不符。因为涉案防水工程**已经如期完工并交付，无论是履行的哪份合同，以及合同是否有效，均不妨碍**起诉追索工程款。五、南通八建公司在一审认可两方施工合同在三方施工合同之后，是一份新的合同，两方合同取代了原来三方签订的防水施工合同，5%的总包服务费约定在三方合同中，如***公司认可三方防水施工合同仍然有效，那么应由***公司根据三方合同直接支付给南通八建公司总包服务费，对此**没有任何异议。评估报告中未考虑总包服务费，不存在需要扣除总包服务费的问题。***公司没有充分证据证明工程存在质量问题以及因为质量问题业主投诉**的事实。因为楼房价格上涨，***公司违约不履行双方施工合同约定，拒绝用顶楼的方式支付工程款，合同约定的工程款支付方式以及工程保修金约定都已经取消。 南通八建公司述称：1、德生公司与**的债权转让行为符合法律规定，合法有效。2、**公司作出的结算报告对本案没有约束力。3、本案中双方签订的防水合同是一份新的合同，不是三方协议的补充。 **向一审法院提出诉讼请求：1、***公司支付**建筑防水工程款1662023.27元及利息（以1662023.27元为基数自2018年9月14日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日）；2、诉讼费、保全费、鉴定***来福公司承担。 一审法院查明事实： 2016年11月1日，德生公司（乙方、分包方）与第三人南通八建公司（甲方、总包方）、***公司（丙方、建设方）签订《防水工程施工合同》，合同主要约定：一、工程名称：书***。工程地址：即墨市。工程内容：上人屋面、非上人屋面、地下室顶板（种植）屋面、种植屋面、阳台、卫生间防水等方案优化后所有工序。承包方式：包工、包料、包质量、包安全、包进度、***施工、包验收通过。报价为全费用综合单价（不再记取另外任何费用），工程量按实结算。主材材料：德生公司生产，品牌为德生品牌，生产地为唐山市丰润区任各庄工业园区。该项目防水工程***公司施工。工程单价：上人屋面260元／㎡，地下室顶板（种植）屋面175元／㎡，商业屋面57元／㎡，阳台60元／㎡，卫生间60元／㎡。此单价包含优化后方案所有工序（详见建筑做法）。本合同采用固定单价。工程面积约5400㎡，工程总价约791600元。本合同价款为全部费用综合包死单价、工程量按实结算。本合同价款中已包含了5%的总包服务费，该费用由分包方承担，由建设方在支付工程款时或房屋折抵工程款时扣除后支付给总包方。付款方式及结算：本合同丙方以现有房屋折抵应支付给乙方的全部工程款。合同还约定了总包方责任：总包方为分包方提供水源、电源接驳点，水电费用由分包方自行承担。总包方负责协调分包方与其他分包商在施工中的相互配合等工作。总包方负责协助分包方完善有关竣工验收资料及工程备案等事宜，并对防水工程质量管理、安全管理、工期管理等相关责任负责。合同还约定了分包方责任及违约责任等内容。 上述合同签订后，德生公司（承包方、乙方）与***公司（发包方、甲方）签订了另一份《防水工程施工合同》，其中工程名称、工程地点、承包范围、承包方式、工程面积与之前三方签订的《防水工程施工合同》一致，合同工期部分增加约定：1#楼、2#楼屋面2017年3月20日前确保完工。合同质量、安全与验收部分增加约定：乙方在前期防水施工中出现质量问题，于2016年11月14日返工，乙方应认真按照国家颁布的防水工程验收规范及工程设计图纸要求进行施工，接受甲方、总包方、监理、主管单位等监督，质量验收必须达到合格。合同价款与支付变更为：上人屋面260元/㎡，地下室顶板（种植）屋面210元/㎡，商业屋面57元/㎡，阳台75元/㎡，卫生间75元/㎡，岩棉保温层50元/㎡。此单价包含优化后方案所有工序（详见建筑做法）。本合同采用包死单价。包括所需人工费、材料费、机械费、现场安全、环保及文明施工费用、邻舍、现场施工、管理费、利润、税金及验收、成品保护费、措施费、工程所在地其他规定费用、保险费以及为完成本工程所需的辅助材料等所有费用。一切工作所产生的费用摊销到合同包干单价中，且每项单价在整个施工过程中固定不变。工程总价变更为892600元。增加约定费用的计算方法：本施工合同项下的工程量系估计数量，工程量按设计图示尺寸以需要防水覆盖部位的面积进行计算。工程款支付的时间及方式变更为：甲方以书***小区顶楼房屋一户以先前价格5400元/平方米折抵应支付给乙方的工程款。如购买房屋需要按揭贷款，甲方配合办理相关手续。甲方收到房屋贷款后按完成工程量比例付款给乙方。工程竣工验收合格后付至已完成工程量的70%工程款，工程综合验收合格后付至已完成工程量的93%工程款，余7%为工程保修金。增加甲方驻工地代表：***；乙方驻工地代表：***、**。增加约定：本合同生效后，即成为《原防水合同三方合同》不可分割的组成部分，与《原防水合同三方合同》具有同等的法律效力。本合同与《原防水合同三方合同》发生冲突时以本合同为准。除本合同明确所列的条款之外，原三方合同的其余部分应完全继续有效。合同落款处甲方***公司签订时间为2016年11月1日，乙***公司由委托代理人**签字，时间为2017年4月8日。该合同附件一（1）列明了屋面设计报价及车库顶板设计报价的构造层次及成本，屋面折扣价为260元/平方，车库顶板为210元/平方；附件一（2）列明了阳台卫生间报价的构造层次及成本，合计为75元/平方。网点屋面一层为57元/平方。附件二列明了1号2号楼屋面、车库种植顶板、卫生间厨房阳台、网点屋面、岩棉板保温层的面积、单价及金额。本案中**、***公司均称，后签订的《防水工程施工合同》系2016年11月1日***公司、德生公司及南通八建公司三方签订的《防水工程施工合同》的补充协议。 庭审中，***公司与南通八建公司确认，南通八建公司作为书***项目的总承包方，但涉案防水工程并不在总承包范围内。南通八建公司称，***公司与德生公司签订的《防水工程施工合同》在后，是一份新的合同，取代了原来三方签订的防水工程施工合同。 合同签订后，德生公司于2016年11月1进场施工，施工过程中增加了合同外工程即连廊地面平面、立面和泵房、换热站地面平面、立面防水工程。**称德生公司于2017年3月30日全部施工完毕并交付***公司，***公司称实际竣工交付时间为2018年9月14日。 2018年9月14日，***与德生公司代表就工程量进行了确认，并制作了《书***防水工程量》表。该表格中包含面积、单价及合价，德生公司只认可工程量。**庭审中称，认可该表格中每一分项的工程量，但表格中的单价与合同约定的不一致，合同约定的上人屋面单价260元/㎡是指平面与立面的综合单价，即平面单价为260元/㎡，立面单价也是260元/㎡，同理，车库顶板为210元/平方也是如此，但该表格中仅将平面单价列为260元/㎡，立面单价变为57平方米，因此**不予认可。***公司称平面单价与立面单价不同，合同约定的仅为平面价格，并非立面价格。因合同中并没有明确约定平面单价与立面单价，原***公司的陈述不一致，**申请对涉案工程造价进行鉴定。一审法院依法委托山东***土地房地产资产评估项目管理有限公司对《书***防水工程量》表中的工程造价进行鉴定，对于双方对单价达成一致的连廊地面平面和立面、泵房换热站地面平面和立面、3#网点SBS防水平面和立面按照双方一致意见，其余双方有争议的部分按照市场价进行评估鉴定。2021年3月31日，山东***土地房地产资产评估项目管理有限公司出具工程造价司法鉴定报告书一份，鉴定结果为书***项目防水工程造价为1513012.37元。鉴定结果中的市场价是按**施工时的市场价，未考虑总包管理费和抵楼因素对价格的影响。 2020年4月15日，德生公司与**签订《债权转让协议》，将对***公司的工程款债权转让给**，协议约定：德生公司对***公司所拥有的全部债权情况：2016年11月1日德生公司作为分包方与总包方南通八建公司及建设方***公司就位于即墨区《书***》项目防水工程事项签订了《防水工程施工合同》，2017年4月8日德生公司又单独与***公司签订《防水工程施工合同》，直接承建上述防水工程。施工完成后***公司于2018年9月14日结算了工程量但未支付工程款，经核算尚欠工程款本金为1662023.27元。上述德生公司对***公司所拥有的全部债权（包括但不限于债券本息及违约金、实现债权的费用等）全部转让给**。2020年4月23日德生公司向***公司发送债权转让通知书，称将其对***公司的债权依法转让给**，与此转让债权相关的其他权利也一并转让，请***公司自接到该债权转让通知书后向**履行债权转让协议规定的义务。***公司确认收到该通知书。但***公司未向**支付工程款。 一审法院认为，本案中存在两份防水工程施工合同，***公司、***公司及南通八建公司三方签订的防水工程施工合同及德生公司与***公司两方签订的防水施工合同，但实际履行的是两方合同。德生公司与***公司签订的《防水工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。合同签订后，德生公司已经按照合同全部施工完毕并交付***公司，经一审法院委托鉴定，工程造价共计1513012.37元。合同约定以书***小区顶楼房屋一户以先前价格5400元/平方米折抵应支付的工程款，但双方实际未以房屋折抵工程款。***公司将其对涉案工程款的债权转让给**，该转让行为不违反法律规定，应为有效，***公司应支付**工程款1513012.37元。***公司在收到债权转让通知书后未向**支付工程款，亦未向德生公司支付工程款。故**要求***公司支付工程款1662023.27元的诉讼请求，一审法院予以部分支持。关于工程款利息，**主张***公司支付以1662023.27元为基数自2018年9月14日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日的利息，一审法院认为，涉案工程于2018年9月14日进行了工程量结算，***公司应支付**以1513012.37元为基数自2018年9月14日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日至实际付清之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。第三人南通八建公司的陈述意见无事实与法律依据，一审法院不予采纳。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、***公司于判决生效后十日内支付**工程款1513012.37元及利息（以1513012.37元为基数，自2018年9月14日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日至实际付清之日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务及其他义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付***行期间的债务利息或***行金。案件受理费19758元，由**负担1008元，由***公司负担18750元。保全费5000元，由***公司负担。鉴定费22900元，由***公司负担。 **二审提交证据：1、***公司在即墨区人民法院（2020）鲁0282民初12314号案件中提交的《民事起诉状》一份；2、***公司在该案提交的证据四**出具的《***》一份；3、2021年6月7日山东***置业有限公司给**出具的《工程质量维修通知函》一份。证明内容：***公司认可**系涉案防水工程实际施工人的事实。1、在《民事起诉状》的事实与理由部分，***公司称：“**作为德生公司项目的名义负责人，实际是该项目的实际施工人......***公司认为德生公司与**应共同对因工期和质量违约给原告造成的损失承担连带赔偿责任。2、***公司称《***》是**直接向该公司出具。3、***公司直接给**发出《工程质量维修通知函》（实际上并不存在工程质量问题）。 经质证，***公司辩称：对**提交的3份证据真实性无异议，证明内容不认可。由于**系双方合同约定的德生防水的项目联系人，因此***公司向**发送相关函件是符合合同约定的，并不代表***公司认可**为所谓的实际施工人。该证据同时恰表明，涉案工程存在严重质量问题，合同约定7%的质保金法院应当予以扣除。南通八建公司辩称：对证据的真实性和证明内容均予以认可。 ***公司二审提交证据：证据一、山东省青岛市即墨区人民法院（2018）鲁0282民初418号《民事调解书》一份。证明事项：就涉案同一“书***”工程的外墙保温施工项目，潍坊威源建材有限公司（分包方）、***公司（建设方）、南通八建集团有限公司（总包方）在山东省青岛市即墨区法院达成民事调解书，确认外墙保温款由***公司支付给威源公司，但服务费（即总包管理费）5%、质保金8%及威源公司应付违约金均从工程款中直接扣除。防水项目与保温项目属同一工程的分包项目，两个分包项目中关于总包管理费、质保金的结算方式都是相同的，因此，本案也应将防水工程的总包管理费和质保金予以扣除，一审法院对该事实认定有误；证据二、中华人民共和国住房和城乡建设部于2014年11月6日颁布的《建筑业企业资质标准》（建市[2014]159号）。证明事项：涉案防水工程施工需要具备相应的施工资质，否则不得进行任何形式的施工工作，而**明显不具备该资质，无权受让包括质保金在内的全部权利和义务。 经质证，**辩称：对证据一、二的真实性无异议，但是该两份证据都是在一审存在的证据，不属于新的证据；对证据一、二的证明事项有异议，我方认为与本案没有必然的关联性。南通八建公司述称：对于证据一的真实性予以认可，但认为与本案无关，不同意其证明事项。对于证据二的真实性和证明事项均不予认可。 本院对**、***公司二审提交上述证据的真实性予以认定。 经本院审理查明，一审查明的基本案件事实属实。 二审时本院另对下列问题进行了调查： 一、关于本案当事人之间的关系。**称：建设方是***公司，总包方是南通八建公司，德生公司是从***公司分包工程的分包方，**是实际施工方。***公司称：建设方是***公司，总包方是南通八建公司，德生公司是从***公司分包工程的分包方。***公司在签订合同时不清楚**的情况，提起本案诉讼时才知道**是实际施工人。南通八建公司也是分包方的管理方。南通八建公司称：***公司是书***项目的开发商及建设单位，南通八建公司是总包单位，但施工内容主要为项目的主体工程。书***工程中的专业项目只要可以分包的均由***公司自行分包出去，涉案防水工程由***公司直接分包给德生公司，由**实际施工。南通八建公司仅是***公司直接分包出去的分包单位的总包服务方，收取的是总包服务费。 二、关于**一审提交的载明造价分别为1358498元1662023.27元的两份《书***防水工程量》，以及***公司一审提交的载明造价为1291753.06元《书***防水工程量》能否作为结算依据等相关问题。 **称：1358498元《书***防水工程量》是***公司单方制作，签字人是***（代表***公司，同时也是审计单位**公司的负责人），另外一个签字人是***（代表**）。落款处“只认可工程量”是***于2018年9月14日（落款时间）当时书写，当时***向***公司指出不认可单价。***公司手中也持有该结算单。1662023.27元《书***防水工程量》是**单方做的，应当按照该《书***防水工程量》确定涉案防水工程量。都未经双方共同协商。***公司称：1358498元《书***防水工程量》是***公司将工程量和价款提报给***公司后，由***公司制作，咨询单位处签字人员***是***公司委托的现场代表，另一位签字的是德生公司的人员姓孙。“只认可工程量”这句话并非***公司人员所写，具体谁写的以及书写时间我方不清楚，但是在***签字时并没有这句话，当时***没有指出不认可单价，该份工程量结算单是双方当时协商一致确定的。***公司手中是否持有1358498元《书***防水工程量》原件需庭后落实（***公司委托诉讼代理人庭后书面回复称：经与***公司核实，***公司尚未找到该结算单的原件）。1662023.27元《书***防水工程量》是德生公司单方制作。南通八建公司称：对该两份《书***防水工程量》的制作和签字过程均不知情。但两方签字的文件，应该由签字的两方各持有一份或者一份以上。 ***公司一审提交的1291753.06元《书***防水工程量》（一审卷128页），该证据盖有**公司印章。***公司称：该《书***防水工程量》是由**公司对于涉案项目作出的最终审计报告，是**公司依据***公司与德生公司合同约定及双方确认的工程量、价款作出的最终审计结果，应当以此作为确定工程量的依据。**称：具体谁作出的我方不清楚。南通八建公司：该份证据上并***防水或**方的签字确认，所以该份结算报告对德生防水公司或**没有约束力。 三、关于***、**公司、***公司三者的关系等问题。***公司称：***是**公司的审计工作人员，是为了由第三方审计机构对项目的造价进行全程控制，***公司和**公司是独立的法人，没有关联关系。如果德生公司或**认为***公司与**公司存在所谓的利害关系，那么在签订合同时其应该拒绝由**公司进行审计，但是其仍然同意由**公司作为最终的审计机构。**称：***公司的实际控制人**与**公司的实际控制人**是亲兄妹关系，所以双方之间有重大利害关系。南通八建公司称：同**的意见。***公司庭后书面回复称：***公司的法定代表人是刘淑萍，股东是刘淑萍和***，刘淑萍与**是夫妻关系，**与**是兄妹关系，**在**公司工作。**公司的法定代表人是***（执行董事兼总经理），股东为***、***、***。 四、关于合同是否对上人屋面中的平面和立面单价分别作出了约定等问题。**称：没有对平面和立面的单价分别作出约定。我方主张单价是根据合同附件一，根据立面和平面的工序综合考虑，立面和平面都是一个综合价格260元/平方米。***公司称：合同约定的260元/平方米是上人屋面中的平面价格，签合同时对立面价格遗漏没有约定。依据是双方合同附件一，屋面设计的七个工序仅是平面的工序，立面仅有两三道工序，而且从法院委托的评估机构作出的评估报告中立面和平面价格的差异来看，两者价格差异巨大。我方认为立面的价格应该是57元/平方米，依据是参照类似工序。南通八建公司称：同意**意见。 五、关于鉴定造价是否包含总包服务费以及应否问题。经审查，涉案鉴定报告中《司法鉴定结果明细表》注明“根据委托方要求，除双方达成一致的事项外，双方有争议的事项均按市场价进行鉴定。以上市场价未考虑总包管理费和抵楼因素对价格的影响。”**称：三方合同5.4条约定的管理费，由***公司直接支付给南通八建公司，评估报告中的鉴定数额不包括管理费，所以不应该再从鉴定数额中扣除管理费。***公司称：按照三方合同5.4条约定管理费由分包方即德生公司承担，***公司仅是代扣，该部分管理费是分包方的成本，应从分包方的工程结算价款中扣除。鉴定报告是这么写的，但是***公司不认可**的说法。无论是合同约定价格还是司法鉴定评估价格，都是按照单价进行评估。单价里面包括了分包方的施工成本、税费、总包服务费（管理费）等各项费用，是一个综合的价格。而且所谓的电梯使用等服务也都是南通八建公司提供给德生公司，不是提供给***公司的服务。在鉴定报告中有一部分费用项目司法鉴定机构认为双方是没有异议的，这一部分费用里面当然考虑到了总包服务费的问题，也是一个综合价格，不能将司法鉴定结果的项目割裂开来看待。南通八建公司称：三方协议5.4条并未约定管理费，约定的是总包服务费，在合同的5.4条已清楚写明。***公司与德生公司签订的两方合同取代了三方合同，鉴定报告中并未包含5%的总包服务费，但南通八建公司实际提供了相应的电梯使用等服务。所以***公司应当按照鉴定总值的5%另行向南通八建公司支付总包服务费，不应该从鉴定数值扣除5%的总包服务费。 六、一审时**申请对涉案防水工程造价进行鉴定。一审法院征询当事人对鉴定机构的选择意见，**、***公司、德生公司在一审时均称“法院指定。”据此，本院认定***公司在一审时同意对涉案防水工程造价进行鉴定。 七、关于债权转让的基础事实问题。**称：**是涉案工程的实际施工人也是实际投资人。***公司称：我方认为双方尚未结算，不存在所谓的债权转让的基础，而且质保金所约定的5年的质保期还远未到付款节点。 八、关于质保期。**称：大约在2017年3月底之前防水工程完工，已经交付使用，暂时没有证据。质保期5年，没有到质保期。但是一开始约定以房抵工程款，后来楼涨价了***公司又翻悔，所以综合考虑不应该再考虑质保期。***公司称：防水工程完工时间在2018年9月份，没有证据。质保期5年，没有到质保期。南通八建公司称：因为防水质量问题***公司已另案起诉，所以本案不应当扣除质保金。***公司称其已就涉案工程质量问题另案起诉，所以本案质保金才应该扣除。经查，***公司在一审法院（2020）鲁0280民初12314号案中，向一审法院提交了落款时间为2020年9月8日的起诉状，请求判令德生公司、**、南通八建公司支付***公司《建筑防水工程合同》质量及工期违约金及损失共计388万元。 本院认为，一、各方当事人之间的关系以及债权转让效力。根据当事人提交的合同等证据以及一、二审调查情况可以看出，***公司是涉案书***项目的建设单位及发包方，南通八建公司是总包方。涉案防水工程由***公司直接分包给德生公司，由**实际施工。**作为实际施工人，有权对涉案防水工程价款主张权利。**通过与德生公司签订债权转让协议的方式，取得对***公司涉案防水工程款的债权，与其对涉案防水工程实际施工的事实并不矛盾。涉案债权转让协议不违反法律禁止性规定，应为有效协议。***公司认为该债权转让协议无效的理由不当，本院不予采纳。 二、关于三方合同与两方合同的关系。根据合同签订的时间，三方合同在前，两方合同在后。一审法院已认定德生公司与***公司签订的两方合同合法有效，系实际履行的合同并无不当。至于三方合同与两房合同的关系，两方合同第十二条、第十三条已有明确约定。 三、涉案防水工程造价应当进行鉴定、鉴定结论应作为结算依据。理由是： （一）**一审提交的1358498元《书***防水工程量》（一审卷89页），是由***公司制作的，***公司与德生公司或**两方各自的代表分别签字，是对涉案防水工程量的结算。根据常理，***公司与德生公司或**应各持一份，作为结算凭证或结算证据。***公司认为该《书***防水工程量》落款处“只认可工程量”的手写字样不是其公司人员书写，其公司代表***签字时没有这句话。***公司应当对此承担举证证明的责任，将其持有的该1358498元《书***防水工程量》向法院提交，以供校对，查明事实。但***公司并未提交该《书***防水工程量》，亦未提交其他反驳证据，故本院对**一审提交的1358498元《书***防水工程量》的真实性予以采纳。该证据能够证明德生公司或**当时对***公司作出的1358498元的《书***防水工程量》，只认可工程量、不认可单价的事实。**一审提交的1662023.27元《书***防水工程量》（一审卷90页）是其单方作出的，且无任何当事人签字**确认。因此，上述1358498元、1662023.27元两份《书***防水工程量》，均不能作为最终结算确认涉案防水工程量的依据。 关于***公司提交的由**公司审计作出的1291753.06元《书***防水工程量》。本院认为，虽然三方合同6.2条约定“分包方上报结算后，由**建设工程管理有限公司对本工程所发生防水项目按现行2003年《山东省建筑工程消耗量定额》规定计算工程量予以审核，最终决算以该审核额为准。…”但考虑到下列两因素：1、**公司作出的1291753.06元《书***防水工程量》，除**公司**外，无***公司、德生公司或**的签字或**。2、根据***既是**公司的法定代表人及股东，又是***公司涉案防水工程的工地代表等事实，**公司审计作出的1291753.06元《书***防水工程量》，不能排除偏向***公司而失去公正性的嫌疑。因此，本院认为**公司作出的1291753.06元《书***防水工程量》，亦不能作为认定涉案防水工程量的依据。 (二)**与***公司对涉案防水工程部分单价有争议，例如：合同约定上人屋面单价260元/平方米，而没有对上人屋面中的平面单价和立面单价分别作出约定。**认为平面和立面的综合单价都是260元/平方米。***公司则认为只是平面价格为260元/平方米，立面价格应参考其他分项工序为57元/平方米。本院认为，在合同约定不明且当事人存在分歧的情况下，对工程造价进行鉴定是必要的。 根据上述（一）（二）项分析，本院认为，**申请对涉案防水工程造价进行鉴定，一审法院予以准许是正确的，况且一审时***公司同意鉴定。涉案防水工程造价应以鉴定结论为准，一审法院根据鉴定结论，认定涉案防水工程造价为1513012.37元并无不当。***公司认为本案不应启动鉴定的理由不当，本院不予采纳。***公司认为鉴定依据及鉴定结论错误，鉴定结论不应作为涉案防水工程价款依据的理由亦不当，本院不予采纳。本案鉴定是**申请的，**认为应按合同约定的单价而不应按照评估鉴定价认定工程价款的理由不当，本院不予采纳。**认为应按其单方作出的1662023.27元造价认定涉案防水工程造价款，本院不予支持。 四、关于总包服务费。三方合同5.4条约定“合同价款包含了5%的总包服务费，该费用由分包方承担，由建设方在支付工程款时或房屋折抵工程款时扣除支付给总包方。”而涉案鉴定报告已注明“未考虑总包管理费”。因此，一审判决***公司应向**支付的1513012.37元工程款，不应再扣除总包服务费。 五、关于保修金问题。双方合同7.1条约定涉案防水工程保修期5年。7.3条约定“工程竣工并通过验收后，甲方支付乙方工程款时或房屋折抵工程款时，留工程合同价款7%为工程保修金，保修期满5年后无质量问题15日内一次性返还”。本案**及***公司均认可目前尚未到保修期，故**主张的工程款，应扣除合同价款的7%作为保修金，待合同约定的支付条件成熟后，可另行主张。该保修金额应为111485.12元（即：1513012.37元÷95%×7%），应予扣除。一审判决未扣除保修金不当，二审予以改判。 六、***公司主张的涉案防水工程质量及工期延误等问题，因其已另案起诉，应在另案中处理。 综上所述，**的上诉请求不能成立，本院不予支持。***公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决部分欠当，应予部分改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，第二十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下： 一、撤销山东省青岛市即墨区人民法院（2020）鲁0282民初17259号民事判决第二项； 二、变更山东省青岛市即墨区人民法院（2020）鲁0282民初17259号民事判决第一项为：一、山东***置业有限公司于本判决生效后十日内支付**工程款1401527.25元（即：1513012.37元-111485.12元）及利息（以1401527.25元为基数，自2018年9月14日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日至实际付清之日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 三、驳回**的其他诉讼请求； 四、驳回**的上诉请求； 五、驳回山东***置业有限公司的其他上诉请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务及其他义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付***行期间的债务利息或***行金。 一审案件受理费19758元，由**负担3074元，由山东***置业有限公司负担16684元；保全费5000元，由山东***置业有限公司负担；鉴定费22900元，由山东***置业有限公司负担；**预交的二审案件受理费3280元，由**负担；山东***置业有限公司预交的二审案件受理费18417元，由山东***置业有限公司负担17128元，由**负担1289元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　徐　明 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二一年九月六日 法官助理　　*** 书 记 员　　王　繁 书 记 员　　***