某某与寻乌县橙色电子商务发展有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江西省寻乌县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）赣0734民初1074号

原告：***，男，1968年6月19日生，汉族，住江西省赣州市石城县。

委托诉讼代理人：曾令达，男，江西寻信律师事务所律师。

被告：寻乌县橙色电子商务发展有限公司，住所地江西省赣州市寻乌县电商产业园，统一社会信用代码91360734MA35GQHY1B。

法定代表人：潘根旺，职务经理。

委托诉讼代理人：赖佛金，男，该公司员工。

第三人：江西省寻乌县建筑工程公司，住所地江西省赣州市寻乌县县城岳家庄大道18号，统一社会信用代码9136073416088110XX。

法定代表人：钟泽明，职务经理。

委托诉讼代理人：蓝霞，女，江西神光律师事务所律师。

原告***诉被告寻乌县橙色电子商务发展有限公司（下称“橙色电子商务公司”）、第三人江西省寻乌县建筑工程公司（下称“寻乌建筑公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人曾令达、被告橙色电子商务公司法定代表人潘根旺及其委托诉讼代理人赖佛金、第三人寻乌建筑公司委托诉讼代理人蓝霞出庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判令被告橙色电子商务公司向原告***支付工程款4693873.24元，并按月利率1.5%从工程完工交付日起计算违约金直至欠款全部付清为止，其中826550.24元从2017年9月7日起计算，3867323元从2019年4月1日起计算，2、本案诉讼费由被告橙色电子商务公司承担。庭审时，原告***变更诉请1为：判令被告橙色电子商务公司向原告***支付工程款4521485.84元，并按月利率1.5%从工程完工交付日起计算违约金（利息）直至欠款全部付清为止，其中快递超市（又称仓储中心）欠款959577.84元从2017年9月7日起计算，综合办公楼3561908元从2019年4月1日起计算。事实和理由：2016年6月17日，第三人寻乌建筑公司与被告橙色电子商务公司签署“寻乌电商产业园综合项目邀请选择施工队伍要求条件（发包文件）”，明确被告的寻乌县电商产业园综合项目第一期由第三人承包施工。原告***也在《承包承诺书》签字，系实际施工人。2016年8月18日，第三人与被告签订《建设工程施工合同》，名称：寻乌县电商产业园综合项目（第一期）工程；工程内容：本项目含交易中心、快递超市、办公楼、公寓，面积约43000平方米，签约合同价：2755万元，同时对其他相关事项进行了约定。《建设工程施工合同》签订后，按被告要求，原告先对快递超市（又称仓储中心）工程进行承建施工。2016年8月23日，原告与第三人就寻乌县电商产业园综合项目第一期工程的快递超市工程签订了《江西省寻乌县建筑工程公司企业内部建设工程委托授权管理合同》，第三人授权原告对该工程项目全权管理和监督实施，原告可根据工程进度向第三人领取施工工程款。原告缴纳了50万元工程保证金给被告。经原告组织施工，快递超市于2017年4月19日全部封顶，2017年8月9日外架全面拆除，于2017年9月7日交付使用并陆续进驻商家。经原告委托的结算人与被告委托的结算人两方对快递超市工程的结算，快递超市工程的总工程款为911.503814万元，减去被告支付的工程款，及增加事项，被告仍欠原告工程款130.9578万元（含50万元工程保证金）。因被告拖欠工程款情况严重，具体施工班组的ＸＸ勇和郭贵泞于2018年1月16日向寻乌县人民法院起诉了本案的原告、第三人与被告。寻乌县人民法院（2018）赣0734民初92号《民事判决书》判决被告支付ＸＸ勇、郭贵泞工程款计48.3027万元，并从2017年9月7日起至还清欠款之日止按银行同期同类贷款利率计算利息，原告、第三人对以上工程款及利息承担连带清偿责任。因本案被告上诉，二审法院改判为：原告支付ＸＸ勇、郭贵泞工程款计48.30276万元，并从2017年9月7日起至还清欠款之日止按银行同期同类贷款利率计算利息，第三人对以上工程款及利息承担连带清偿责任，被告对以上工程款及利息在欠付***工程价款范围内承担责任。之后，在寻乌县人民法院执行局的执行过程中，由原告支付了工程款13.3027万元和保证金95万元给ＸＸ勇、郭贵泞，由被告支付了工程款35万元给ＸＸ勇、郭贵泞。该案即告执行完毕。所以，原告支付给ＸＸ勇、郭贵泞工程款13.3027万元仍要被告支付给原告。即被告在快递超市这项工程仍欠原告工程款95.957784万元；按合同条款约定，该欠款应以月利率1.5%从工程完工交付日的2017年9月7日起计算违约金，直至欠款付清为止。快递超市（又称仓储中心）的工程完工交付后，被告违背双方签订合同约定的包工包料承包方式，要求原告对寻乌电商产业园综合办公楼工程以包工不包料的方式承包施工，原告反对，但被告强硬坚持。无奈之下，2017年9月11日，原告只好以第三人的项目负责人身份与被告签订了《寻乌电商产业园综合办公楼工程施工劳务分包合同》。之后，原告以包工不包料组织施工，综合办公楼工程于2019年4月1日完工，并交付给被告。被告又再违背合同，将该栋楼的装修工程另外交给他人施工（按照建筑业的行规，装修的利润远远高于做主体）。该栋楼在2019年4月1日已经由被告另行交他人进行装修。经原告和被告双方根据合同和施工图纸对综合办公楼工程进行计算，增减相关项目，工程款和其他费用共计为1201.9625万元，减去被告至2019年10月16日止已经支付的工程款845.7717万元，仍欠工程款356.1908万元；按合同条款约定，该欠款应以月利率1.5%从工程完工交付日的2019年4月1日起计算违约金，直至欠款付清为止。被告还违背双方签订合同约定，应由原告承建的交易中心和公寓另行发包给其他人承建施工。从原告承建被告的快递超市开始，被告就不能按合同约定支付款项，造成原告资金周转困难。原告以口头、电话、短信、书面发函等方式反复不断几十次向被告方催促按合同约定支付工程款，但被告总是以各种理由一拖再拖，造成原告不能及时支付工人工资，引发工人多次向劳动部门、信访局及其他党政机关投诉信访。寻乌县劳动部门于2019年7月10日向第三人下达了《劳动保障监察限期改正指令书》，限第三人在2019年7月19日17时前改正，逾期将给予严厉处罚并向工人加付赔偿金。无奈之下，原告只好向法院起诉解决。依据《民法通则》第一百零八条、《合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，请法院判决支持原告的诉讼请求。

被告橙色电子商务公司辩称：1、对原告诉称的承包施工过程无异议，但对原告提出的违约金请求不予认可。2、双方对案涉的工程款结欠数额尚没有结算清楚。3、原告存在违约行为。双方合同约定原告需交质保金100万，但只交了50万；原告没有在2016年按合同约定封顶，给被告造成很大压力。4、案涉的所有工程都已交付，商家已经入住是事实。

第三人寻乌建筑公司辩称：1、原告是挂靠第三人名义承包被告的寻乌县电商产业园综合项目（第一期）工程建设工程，实际施工人是原告，第三人是名义上的施工方（即挂靠公司）。2、原告按合同和被告的要求完成了案涉项目工程的施工建设，并早已将项目工程交付给了被告使用。3、原告在工程完工后向被告提交了《工程项目预结算总价表》，而被告迟迟不与原告结算，存在拖欠支付工程款的情形。被告应及时支付工程价款给原告，以付清农民工工资和相关材料款，免得造成不必要的诉讼和不良的社会影响。4、原告实际完成工程量的工程价款应以原告***与被告结算的工程价款为准，办公楼的结算金额为1201.9625万元。

本院经审理认定如下事实：2016年6月17日，被告橙色电子商务公司以邀请选择施工队伍方式将寻乌县电商产业园综合项目第一期发包给第三人寻乌建筑公司施工，双方分别以发包人、承包人身份签订《寻乌电商产业园综合项目邀请选择施工队伍要求条件（发包文件）》，原告***以承包方委托代理人的身份签名。该文件约定发包人工程进度款超过30天支付，按月息1.5%计算给承包人；同时约定了工程概况、施工组织设计和工期、合同价款与支付等事项。同日，原告***以承包人的身份（盖有寻乌建筑公司公章）致被告橙子电子商务公司《承包承诺书》，声明原告***为寻乌县电商产业园综合项目的施工管理员。2016年8月18日，被告与第三人签订《建设工程施工合同》（正本），约定工程名称为寻乌县电商产业园综合项目（第一期）工程，项目含交易中心、快递超市、办公楼、公寓约43000m3，同时约定了合同工期、质量标准、签约合同价等内容。2016年8月23日，原告与第三人签订《企业内部建设工程委托授权管理合同》，明确案涉工程中的快递超市由原告全权管理和监督实施，可根据工程进度向甲方（寻乌建筑公司）领取施工工程款。合同签订后，原告组织人员进场开工。完工后，快递超市于2017年9月7日交付使用并陆续进驻商家。2017年9月11日，原告以第三人项目负责人代表身份直接与被告签订《寻乌电商产业综合办公楼工程施工劳务分包合同》，约定寻乌电商产业综合办公楼工程由第三人承包施工；第三人确认原告为其派驻工地代表，负责日常施工的管理。合同签订后，原告组织人员进场开工。庭审时双方共同确认综合办公楼已完工并于2019年6月15日交付使用。同时，双方确认快递超市的工程欠款为90.9577万元；综合办公楼的工程欠款为329.6908万元；双方同意争议的仓储中心材料款发票问题将另行处理。

上述事实，有原告身份证、被告及第三人工商登记信息复印件、《寻乌县电商产业园综合项目邀请选择施工队伍要求条件（发包文件）》、《承包承诺书》、《建设工程施工合同》（正本）、《企业内部建设工程委托授权管理合同》、《寻乌电商产业园综合办公楼工程施工劳务分包合同》、寻乌县人民法院（2018）赣0734民初92号民事判决书、赣州市中级人民法院作出的（2018）赣0734民终4706号民事判决书，双方当事人及其委托诉讼代理人的当庭陈述及庭审笔录在卷佐证，足以认定。

本院认为，原告***借用第三人寻乌建筑公司的名义与被告橙色电子商务公司签订合同（俗称“挂靠”）承包寻乌县电商产业园综合项目快递超市、综合办公楼工程，为实际施工人，但其行为违反了建筑法等相关法律规定，所订立的建筑工程合同为无效合同，自签订开始即不具有法律效力。被告橙色电子商务公司经原告致《承包承诺书》，已明知原告为承包人和施工方，并且按直接向原告支付工程款。第三人寻乌建筑公司仅出借资质，对工程款并未经手，无需对所欠工程款负责。《最高人民法院》第二十六条规定，实际施工方以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。现被告庭审时认可工程已经交付使用、被告尚欠原告快递超市工程款909577.84元、综合办公楼工程款3296908元，合计4206485.84元，本院予以支持；原告主张被告支付以工程欠款为基数按月利率15‰计算的违约金，因合同无效，本院不予支持。除价款可以参照外，其他条款对双方不具有约束力。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四条、第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第二十六条之规定，判决如下：

一、被告寻乌县橙色电子商务发展有限公司于本判决生效之日起十日内向原告***支付寻乌县电商产业园综合项目快递超市、综合办公楼工程欠款合计4206485.84元。

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。

本案案件受理费48770元，由原告***负担9927元，被告寻乌县橙色电子商务发展有限公司负担38843元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。

审　判　长　　钟瑞华

人民陪审员　　骆应传

人民陪审员　　袁德浩

二〇一九年十一月二十九日

法官　助理　　王　洁

书　记　员　　陈楚弦

附本案适用法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第四条当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。

第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保护。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。