湘银房地产股份有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

(2017)最高法民申1548号

再审申请人（一审原告、反诉被告；二审上诉人）：湖南瑞丰园林建设有限公司。住所地：湖**省长沙市天心区湘府路**号星城荣域综合楼**栋**楼。

法定代表人：左凡军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘毅，湖南慧力律师事务所律师。

再审申请人（一审被告、反诉原告；二审上诉人)：湘银房地产股份有限。住所地：湖**省株洲市天元区长江**路**号8号。

法定代表人：齐建湘，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张江平，湖南法达律师事务所律师。

再审申请人湖南瑞丰园林建设有限公司（以下简称瑞丰公司）、湘银房地产股份有限公司（以下简称湘银公司）因建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服湖南省高级人民法院（以下简称湖南高院）（2016）湘民终585号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

瑞丰公司申请再审称，（一）瑞丰公司所施工的工程交付湘银公司使用三年多，应确认为合格工程，且应以转移占有建设工程之日为竣工日。首先，工程联系函、申请验收报告以及验收会议记录可以证明，苗木养护保修期满后，瑞丰公司就全权移交了“山水文园”项目工程；其次，自2013年7月15日业主方湖南工业大学通知交房起，瑞丰公司就已申请组织验收，工程同时陆续交付使用，业主方也委派物业公司进驻管理，交付使用的工程包括物业使用的保安亭，所有业主出入山水文园小区的亭院、水景、广场、通道、园路、单元楼道出口、大门、车库出入口以及整个小区的给排水部分等。（二）《“湘银·山水文园”工大教职工住宅建设项目园林景观工程施工合同》（以下简称《施工合同》）和《园林景观工程施工补充协议》（以下简称《补充协议》）应确定无效，结算价格应当按当地行政主管部门定额和当月的信息价重新计算工程造价。湘银公司发出的邀请招标通知注明“本次招标上限值为1120万元”。事实上，瑞丰公司投标的报价均低于同期建筑市场价格近一半，最终所签订的《施工合同》还要在固定总价中下浮7%，整个项目的投标价格都是受到了湘银公司的限制和欺骗，导致远远低于成本价，明显违背市场的正常结算价格。根据《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招投标法》）第三十三条、第四十一条的规定，《施工合同》、《补充协议》的价格和结算内容不具有法律效力。因此，湖南建业管理咨询有限公司作出的鉴定报告（以下简称建业公司鉴定报告）所依据的结算规则不合法，应当按照市场信息价重新选定工程造价审计机构确定工程价格。（三）涉案工程已被湘银公司擅自交付使用，不应再进行质量鉴定。而且，湖南大学司法鉴定中心的鉴定结论（以下简称湖南大学鉴定结论）所依据的材料存在诸多瑕疵，鉴定结论处于不确定状态，不应采信。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。可见，既然案涉工程已擅自交付使用，就不应再进行工程质量鉴定。综上，原一、二审认定错误，请求撤销原一、二审判决，改判由湘银公司支付剩余工程款及保证金12901323.82元（具体按审计结果确定）、逾期付款利息、误工损失和工程总造价1%的违约金等。据此，瑞丰公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。

湘银公司提交意见称，（一）瑞丰公司的再审申请所请求的内容超出了原一审诉讼请求的范围，其超出部分不属于法定再审事由，应裁定驳回。（二）案涉工程至今没有竣工，没有验收合格，更不存在已交付使用的情形。案涉工程不是土建、安装等主体工程，而是园林、绿化、道路等辅助工程。主体工程和辅助工程是分别发包给不同的单位施工的，湘银公司对验收合格的主体工程通知业主收房，不等于辅助工程已交付，业主实际入住也不等于辅助工程已经验收合格。而且，湘银公司对瑞丰公司施工的工程并不是不组织验收，而是验收后发现很多问题要求其整改。（三）《施工合同》、《补充协议》不违反法律强制性规定，合法有效。《施工合同》的工程价格是瑞丰公司自愿投标的，不存在欺诈和胁迫的情形。《施工合同》和《补充协议》约定的工程价格是双方当事人之间的市场行为，不存在按照定额重新计价的问题。瑞丰公司的利润不高主要是其层层分包和转包造成的。（四）案涉工程存在严重质量缺陷，且该缺陷是瑞丰公司不按照国家施工规范和设计要求施工造成的。

湘银公司申请再审称，（一）建业公司鉴定报告的四种结论，其关于工程量的计算方法和依据都是错误的，请求重新鉴定。首先，该鉴定报告的结论一、二的工程量是根据竣工图、隐蔽记录和现场抽查结果计算的，但竣工图没有建设方、监理方签字，是虚假的，不能作为鉴定的依据。另外，本案绝大部分工程没有隐蔽记录，在极少的隐蔽记录中，也没有建设方、监理方签字。其次，该鉴定报告的结论三、四是根据现场核实和抽查结果按比例计算的，无法核实的按竣工图和隐蔽记录计算，但鉴定人员仅现场核实、抽查了小部分，抽查样本不能准确测算出工程量，导致抽查结果与实际施工量不符。（二）即便建业公司鉴定报告正确，就工程量而言，鉴定结论三、四比鉴定结论一、二更符合施工事实和公平原则。而且，《施工合同》部分的工程结算价款应当按照约定在工程造价基础上再优惠7%予以计算。因此，合同内工程造价优惠7%后为14001634.62元，补充协议部分造价1597160.26元。（三）原判决将瑞丰公司单方制作且未经建设方、监理方确认的99份工程签证单的50%计入案涉工程总造价，违背客观事实和《施工合同》的约定。将这部分剔除后，湘银公司还应支付剩余工程款1079444.61元。（四）原判决认定湘银公司的沥青道路设计和施工要求不能解决道路使用功能和积水问题，瑞丰公司不用承担该方面施工责任，是错误的。瑞丰公司应当承担“增加一遍至少加厚30mm”的工程整改、修复费816375元。（五）原判决认定瑞丰公司不用承担工程延期的违约责任，是错误的。工程延期是瑞丰公司的原因造成的，故瑞丰公司应承担延期完工的违约责任。由于瑞丰公司更换钢筋型号，湘银公司处罚其10000元，这属于损失赔偿，应予支持。据此，湘银公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。

瑞丰公司提交意见称，案涉工程量是经与业主代表协商确定下来的，不需要重新鉴定。由于合同无效，且建业公司鉴定报告关于工程造价的四种结论都低于成本价，该部分需要重新鉴定。关于违约金，由于湘银公司未按合同付款，耽误工程进度，其违约在先，且湘银公司对工程图纸确认过晚，导致工程一拖再拖，故瑞丰公司无需承担违约责任。

本院认为，根据双方提出的再审申请事由看，本案主要需审查以下几个焦点问题。对此，逐一分析如下：

（一）关于案涉工程是否已交付使用并验收合格的问题。

从《施工合同》的约定看，瑞丰公司向湘银公司承包的是“山水文园”住宅小区的园林景观工程，具体承包的内容包括沥青和混凝土道路、园路铺装、景观绿化、照明、山体水系、门卫室、围墙等。可见，瑞丰公司承包的项目属于该住宅小区的辅助性工程。虽然该住宅小区的业主于2014年1月收到《关于收房的通知》并已入住，但不代表园林景观工程交付使用并验收合格。从原审查明的事实看，瑞丰公司于2014年2月28日向湘银公司发出《园林工程验收申请报告》，但湘银公司以施工工程存在质量问题为由要求瑞丰公司整改后再申请验收。2014年5月21日，瑞丰公司、湘银公司和业主单位就园林景观工程质量整改问题开会并形成会议纪要。2014年8月28日，瑞丰公司向湘银公司发函，称难以修补沥青道路达到验收质量，决定终止沥青道路施工，要求湘银公司另行安排施工队伍。之后，湘银公司表示另行安排施工队施工并由此解除与瑞丰公司的合同。从这一系列事实反映的情况可知，瑞丰公司在退场之时，其施工的园林景观工程并未验收合格。

（二）关于《施工合同》和《补充协议》是否属无效，是否应按定额计算工程造价的问题。

瑞丰公司主张，其受湘银公司欺骗，《施工合同》和《补充协议》约定的工程价款远低于市场价格，违反了《招投标法》第三十三条、第四十一条的规定，故合同无效。本院认为，瑞丰公司通过招投标的方式中标湘银公司的案涉工程，瑞丰公司在投标之前，必然已对案涉工程进行了预算。在中标之后，瑞丰公司、湘银公司根据中标结果订立《施工合同》，之后就其他范围的工程订立《补充协议》。可见，《施工合同》和《补充协议》是瑞丰公司、湘银公司双方协商一致的结果。瑞丰公司关于其被欺骗导致《施工合同》和《补充协议》约定的工程价款过低而无效的主张并未提供相应的证据予以证明。而且，瑞丰公司无论是在一审起诉中还是二审上诉中，均未主张过《施工合同》和《补充协议》因中标价格过低而无效。因此，原审认定《施工合同》和《补充协议》均属有效，并无不当。既然《施工合同》和《补充协议》有效，本案就应按照合同约定计算工程款，瑞丰公司主张按照定额计算工程造价，无事实和法律依据，不能成立。

（三）关于工程量的鉴定报告如何采信，是否应重新鉴定的问题。

湘银公司主张，建业公司鉴定报告关于工程量的计算方法和依据是错误的，应重新鉴定；即便采信该鉴定报告，也应采信鉴定报告结论三、四。瑞丰公司则认为工程量不需要重新鉴定。本院认为，一审法院根据瑞丰公司的申请，依法委托建业公司对案涉工程的工程量和工程造价进行鉴定。建业公司根据瑞丰公司、湘银公司对施工图和合同内容的不同理解，结合实际测量数据作出了四种鉴定结果并交由人民法院综合确认。针对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论，当事人有异议申请重新鉴定的，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定了应予准许重新鉴定的四种情形，即鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的、鉴定程序严重违法的、鉴定结论明显依据不足的、经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。本案中，湘银公司并未提供证据证明建业公司有关工程量的鉴定存在前述四种情形之一，故原审未同意其重新鉴定请求并无不当。

至于工程量是采信鉴定报告结论一、二还是结论三、四，需综合分析。结论一、二是建业公司根据瑞丰公司提供的竣工图并结合工程联系函、签证单和技术通知单等，并部分抽查了未签字的竣工图和隐蔽记录而作出的，而结论三、四是在结论一、二的基础上，结合湖南大学鉴定结论，对工程量作了扣减，但在湖南大学司法鉴定中心对需要修复、整改的工程进行鉴定的情形下，对该部分还另行扣减，则存在重复扣减的问题。而且，结论三、四主要按现场抽查比例扣减，这种比例只是一种推算，并不准确。比较而言，结论一、二关于工程量的鉴定结论更加符合客观实际情况。原审采纳结论一、二来确定案涉工程量，并无不当。

（四）关于99份未签字的工程签证单按照50%计入工程量是否正确的问题。

虽然瑞丰公司提交的99份工程签证单未得到湘银公司的签字确认，但在双方的工作联系函和工程通知单中均提及前述工程内容，这说明瑞丰公司确实对未签字工程签证单所涉的内容进行了施工。考虑到双方在施工过程中存在多次设计变更，且业主方对签证资料汇总表进行了签收的情形下，原审从公平角度出发，酌定按照未签字工程签证单的50%计入工程量，并无不妥。

（五）关于案涉工程进行质量鉴定是否合法，鉴定结论是否应予采信的问题。

虽然“山水文园”住宅小区主体工程已经交付，业主已经入住，但由于本案工程是辅助性的景观园林工程，在尚未验收合格而瑞丰公司自愿退出施工的情况下，不能由此认定湘银公司已将辅助性的景观园林工程全部擅自交付使用。而且，根据原审查明的事实看，在山水文园教职工住宅建设领导小组于2014年1月向业主发出《关于收房的通知》之后，瑞丰公司和湘银公司就景观园林工程的整修事宜进行了多次磋商。两公司和业主单位于2014年5月21日就园林景观工程质量整改问题开会，会议纪要提到16点工程施工需要瑞丰公司整改的问题。2014年8月28日，瑞丰公司以沥青道路难以达到验收质量为由决定终止施工，双方由此终止合同的履行，这说明瑞丰公司的施工确实存在质量问题。瑞丰公司关于湘银公司擅自使用案涉工程不再承担工程质量责任的主张，不能成立。一审法院根据湘银公司的申请，依法委托湖南大学司法鉴定中心针对已完工部分的工程质量是否合格以及修复、整改费用进行司法鉴定，符合法律规定。原审采纳湖南大学鉴定结论并无不妥。

（六）关于瑞丰公司是否应承担沥青路面增加30mm厚度的工程修复费816375元的问题。

湖南大学鉴定报告建议沥青路面再增加至少30mm厚度，由此产生的费用为816375元。本案中，沥青路面厚度达到40mm厚度是湘银公司要求和同意的，如果再在此基础上增加30mm厚度才解决道路使用和积水问题，则完全是作为发包人湘银公司在设计上存在的问题。在原审已经判定瑞丰公司承担沥青道路整修至40mm厚度责任的情况下，湘银公司要求瑞丰公司承担再增加30mm厚度的整修费，没有事实和法律依据。原审对沥青道路再增加30mm厚度的工程修复费816375元不予支持，并无不妥。

（七）关于瑞丰公司是否应承担工程延期的违约责任、湘银公司对其处罚10000元是否合法的问题。

虽然2012年11月13日的《施工合同》约定的工期是三个月，但合同也明确约定因发包方未能按照约定日期提供图纸及场地交接手续等原因，经发包人确认，工期相应顺延。此外，双方又于2013年4月1日就其他工程施工内容订立《补充协议》，该协议同意对工期顺延。本案中，湘银公司是分批将施工场地交付瑞丰公司施工，在施工过程中虽然湘银公司多次向瑞丰公司发函提出工期问题，但每次均同意顺延工期。而且，案涉园林景观工程最后未完全完工，既有瑞丰公司未履行合同的问题，也有湘银公司多次更改设计、未及时支付工程款等问题。由于湘银公司不能证明瑞丰公司单方存在施工延期的违约行为，原审对湘银公司要求瑞丰公司承担工程延期的违约责任不予支持，并无不妥。至于10000元罚款的问题。该罚款的性质属于湘银公司主张的违约金。原审在已判令瑞丰公司向湘银公司按照合同约定承担109742元的违约金责任的情况下，对湘银公司另行主张的10000元罚款不再支持，并无不当。

综上所述，瑞丰公司和湘银公司的再审申请均不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

驳回湖南瑞丰园林建设有限公司、湘银房地产股份有限公司的再审申请。

审判长　　王毓莹

审判员　　张颖新

审判员　　陈宏宇

二〇一七年八月二十一日

法官助理陈亚

书记员谢松珊