某某、江西省童乐祺实业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江西省吉安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）赣08民终1133号

上诉人（原审原告）：***，男，1970年8月10日出生，住江西省泰和县，

委托代理人：彭玉慧、肖卫华，江西井冈律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：江西省童乐祺实业有限公司，住所地泰和县文田工业园区。

法定代表人：王波，该公司总经理。

委托代理人：张攀，广东鹏城阳光律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：江西泰和建材建筑安装工程总公司，住所地江西省吉安市泰和县上解放路154号。

法定代表人：胡晓宇，该公司总经理。

上诉人***、江西省童乐祺实业有限公司（以下简称童乐祺公司）因与被上诉人江西泰和建材建筑安装工程总公司（以下简称泰和建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省泰和县人民法院（2015）泰民二初字第220号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院经审理查明：2011年元月20日，原告***（反诉被告）借用第三人泰和建安公司的资质，并以第三人的名义与被告童乐祺公司（反诉被告）签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定：被告江西省童乐祺实业有限公司将其厂房土建及钢棚工程发包给第三人泰和建安公司施工；工程价款为52万元，合同价款采用可调间隔方式确定；开工日期2011年1月20日，竣工日期为2011年3月20日；合同签订后付20％，封顶后付30％，验收合格后付45％，质保金5％（质保金留取两年后无质量问题如数退回）。2013年1月11双方又签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定：被告江西省童乐祺实业有限公司将其办公楼土建、装饰、安装工程发包给第三人泰和建安公司施工；工程价款为220万元，开工日期2012年12月15日，竣工日期为2013年5月30日,合同工期总天数130天；以双方约定的工期竣工交付，不得延误，如逾期，承包方同意按每日2000元作为违约金赔偿给发包方。合同还对其他事项进行了约定。两份合同签订后，均由原告***实际施工，厂房工程于2011年1月20日开工，期间接到被告股东曾健通知停工，后复工，最终于2014年1月19日接受初验，因停工过久，原告***以第三人名义向童乐祺公司发出了请示报告及申请报告，要求赔偿损失，《申请报告》内容为“……1、因造成停工太久…甲方（童乐祺公司）补给乙方第二次搭架的造价；2、未结束工程，工人工资涨幅较大，加上停工期间一直要发管理人员工资，乙方要求甲方（童乐祺公司）补给厂房总造价的百分之十，这百分之十，不包括补架造价”童乐祺公司股东曾健在申请报告中签字认可。办公楼工程于2013年1月11日开工，但该工程于2014年1月19日完工并接受初验，厂房及办公楼均于2014年4月20日实际交付。

2015年2月3日，受童乐祺公司委托，江西大井冈工程造价咨询有限公司对涉案的办公楼及厂房工程进行了造价审核，并出具了赣大井冈造师基字（2015）009号审核报告，经审核，工程总造价为3085643.13元，其中办公楼2402128.13元，厂房为683515元。

另查明，截止2014年4月20日工程实际交付之日，被告支付了工程款共计2024000元，核减厂房工程款683515元，则办公楼工程的已付款为1340485元。庭审中，双方一致认可欠付的工程款为761643.1元（含92000元质保金）。

原审法院认为：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。泰和建安公司出借资质给原告***与被告童乐祺公司签订建设施工合同，并由***实际施工，故泰和建安公司与童乐祺公司签订的建设施工合同无效，***作为工程的实际施工人，其与童乐祺公司之间已经全面履行了泰和建安公司与童乐祺公司之间签订的施工合同并形成了事实上的权利义务关系，因此原告***作为实际施工人可以向被告童乐祺司主张权利，童乐祺公司应在欠付工程价款范围内对原告承担责任，根据有关规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。被告诉请中要求的工程款761643.1元，含92000元质保金，该质保金应当在质保期满无质量问题后退还，本案中应当从工程款中予以剔除，故对原告要求支付工程款761643.1元及利息的诉请，依法支持669643.1元（761643.1－92000）及利息（从2015年2月3日起，按中国人民银行同期贷款利率，计算至实际付清之日）。

关于***要求童乐祺公司支付窝工等损失319331.18元的诉请，原审法院认为，***的窝工等损失客观存在，其以第三人名义与童乐祺公司签订了一份关于损失补偿的申请报告，童乐祺公司股东曾健也在该报告上签字，且通过***与童乐祺公司法定代表人的短信，可以认定曾健取得了童乐祺公司法人的授权，故该申请报告有效，***的窝工等损失也应当依据该报告的约定进行赔偿，即结算审核报告中确定的厂房总造价的百分之拾68351.5元[（350454.17＋188000＋145060.83）×10％]，加上该审核报告里厂房3#车间工程结算书中脚手架工程9009.38元（6585.89＋2423.49），共计77360.88元，对该77360.88元，本院予以支持，超出部分，不予支持。

关于童乐祺公司要求***支付逾期交付工程违约金650000元的诉请，原审法院认为，从2013年1月11日双方签订的合同看，合同约定的开工日期为2012年12月15日，竣工日期为2013年5月30日，则实际总工期为165天，故工程应竣工交付时间应当从实际签订合同之日起计算165天，为2013年6月26日，从该日至工程实际交付日2014年4月30日，逾期308天。童乐祺公司（反诉原告）要求按2000元/天计付违约金，***（反诉被告）认为违约金过高，要求核减，原审法院认为，违约金具有补偿性质，当事人通过反诉或抗辩方式请求调整的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错，依据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中，按约定的2000元/天计算，违约金为616000元，占办公楼造价的1/4，明显过高，因无法确定童乐祺公司的实际损失，其也未提交证据证明，而建设工程行业的利润率一般在3%左右，违约金过高的判断标准应结合行业利润率确定并调整，考虑到建筑业是微利行业的特点，认定违约金以童乐祺公司已付款1340485元，按同期中国人民银行贷款利率，从2013年6月26日计算至工程实际交付日2014年4月30日，经核算为67868.94元（1340485元×6％÷365天×308天），第三人泰和建安公司违法出借资质给***，让其挂靠在泰和建安公司名下，本应承担连带清偿责任，但该违约金与童乐祺公司应向***支付的经济损失77360.88元相品除，童乐祺公司仍需向***付款，故其在本案不再承担责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、限被告江西省童乐祺实业有限公司（反诉原告）于本判决生效后十日内向原告***（反诉被告）支付工程款669643.1元及利息（利息从2015年2月3日起，按中国人民银行同期贷款利率，计算至实际付清之日）；二、限被告江西省童乐祺实业有限公司（反诉原告）于本判决生效后十日内向原告***（反诉被告）支付窝工、设备租赁等经济损失共计77360.88元；三、限原告***（反诉被告）于本判决生效后十日内向被告江西省童乐祺实业有限公司（反诉原告）支付违约金67868.94元。上述二、三项品除，江西省童乐祺实业有限公司（反诉原告）需在本判决生效后十日内向原告***（反诉被告）支付9491.94元；四、驳回原告***的其他诉讼请求；五、驳回江西省童乐祺实业有限公司（反诉原告）的其他反诉请求。案件受理费14529元、反诉费5150元，共计19679元，由原告***负担7010元，被告童乐祺公司负担12669元。

上诉人***、童乐祺公司不服一审判决，均向本院提出上诉。

***上诉并答辩称：一审判决认定事实不清、适用法律错误。1、原审法院既然认定了上诉人的窝工损失客观事实，就应该按照上诉人***的实际损失进行赔偿，包括申请报告中的管理人员的工资、电费、看场费用等，而原审法院对其他超出部分不予认可显然是不合理的。2、原审法院既认定了上诉人提交的《申请报告》有效，则应按该《申请报告》所有的内容评定上诉人的损失，但原审法院只支持该报告其中上诉人的一项损失即工程总造价的百分之十，对于***补架造价并没有计算，遗漏了上诉人的损失。因为根据该报告内容，上诉人的损失还应包括重新搭架损失。因此，对于上诉人的所有窝工损失被上诉人应承担。3、原审判决既然已经认定了泰和建安公司与童乐祺公司签订的施工合同无效，但又依据已经无效的签订于2013年1月11日的《建设工程施工合同》作出上诉人承担违约责任的判决，显然是自相矛盾的。故请求撤销原审判决第二项与第三项，改判童乐祺公司向上诉人***支付窝工、设备租赁等经济损失319331.18元。

童乐祺公司上诉并答辩称：1、一审判决对本案事实认定错误。（1）一审法院关于本案工程施工合同主体的事实认定错误。《建设工程施工合同》的甲乙双方为上诉人童乐祺公司和被上诉人泰和建安公司。在实际履行过程中，无论是工程项目相关文件的签署、履行、工程款的收支、开具的发票以及委托第三方江西大井冈工程造价咨询有限公司进行造价审计等事项，均发生在上诉人和泰和建安公司之间，与被上诉人***无关。一审中***从未提供任何证据证明其与承包人之间存在工程转包的合同或借用资质约定，***的实际施工人的身份从未得到过上诉人童乐祺公司的认可。（2）一审法院关于欠付工程款的事实认定错误。无论是一审中双方提交的证据材料还是上诉人在一审中的答辩意见、反诉请求，都没有一致认可过欠付***工程款761643.1元。（3）一审法院关于工期延误的事实和上诉人童乐祺公司遭受经济损失计算方法认定错误。童乐祺公司在一审中依法提出要求***支付违约金65万元，不属于违约金过高。（4）一审法院关于曾健的授权事实认定错误。曾健仅为童乐祺公司的一个小股东，既不是童乐祺公司的法定代表人也未在公司担任任何重要职位，从未得到公司或法定代表人关于授权其签署任何项目文件或项目工程决策事宜，其所发表的所有关于本工程项目的言论和签署文件均为个人行为，与上诉人公司无关。2、一审法院适用法律错误。(1)一审法院认定上诉人童乐祺公司与被上诉人泰和建安公司之间的《建设工程施工合同》为无效合同错误。童乐祺公司与泰和建安公司均为具备合法有效资质的企业，两份《建设工程施工合同》均是在双方意思自治的情况下签署，合同履行过程中的主体也均为童乐祺公司与泰和建安公司，与***无关；***一直是以泰和建安公司内部员工的身份参与到本工项目的建设当中。即使泰和建安公司与***之间存在出借资质的情况，因***并非上述《建设工程施工合同》的签约主体并且童乐祺公司属善意第三人，一审法院认定合同无效属于适用法律错误。（2）一审法院判决上诉人童乐祺公司承担***的窝工损失，并依据***提交的证据《申请报告》计算窝工损失金额，认定错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第二十六条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的…发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”窝工、设备租赁等经济损失已超出工程款的范围，因此即使认定***为实际施工人，也无权要求上诉人承担该部分损失。另外，一审法院判决***向童乐祺公司支付因延误工期产生的违约金，即表明已确认了***严重延误工期的违约事实。***请求的窝工损失即为延误工期导致，因其自身违约行为导致的经济损失却要求上诉人童乐祺公司承担，不合常理也无事实和法律依据。

根据双方的上诉理由及答辩意见，归纳本案的争议焦点为：1、童乐祺公司欠付的工程款为多少？***是否系本案工程的实际施工人？2、上诉人***要求童乐祺公司赔偿其窝工、设备租赁等损失30余万元是否有事实和法律依据？3、上诉人童乐祺公司要求***支付65万元违约金是否有事实和法律依据？

二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。

本院认为：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。本案中，童乐祺公司虽然是与被上诉人泰和建安公司签订的建设施工合同，但所涉工程均由***作为实际施工人施工完成，***系借用泰和建安公司的资质与童乐祺公司签订合同，因此童乐祺公司与建安公司签订的建设施工合同违反了法律的禁止性规定，应当认定无效。

关于童乐祺公司欠付工程款的数额以及***是否系本案工程的实际施工人的问题。2015年2月3日，童乐祺公司委托江西大井冈工程造价咨询有限公司对涉案工程进行了造价审核，审核报告认定工程总造价为3085643.13元，其中办公楼2402128.13元，厂房为683515元。双方对该审核报告均未提出异议。在一审庭审中，双方对已付工程款进行核对后，一致认可童乐祺公司尚欠工程款为761643.1元（含92000元质保金），在二审庭审中双方对欠款金额亦无异议，故对该欠款金额本院予以认定。本案所涉工程均由***作为实际施工人施工完成，泰和建安公司未提出任何异议，且从***与童乐祺公司股东短信对话内容以及童乐祺公司对***提起反诉，亦可认定***系本案工程的实际施工人。童乐祺公司上诉称***不是本案工程的实际施工人而是内部承包的上诉理由与事实不符，本院不予支持。

关于上诉人***要求童乐祺公司赔偿其窝工、设备租赁等损失30余万元能否支持的问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“…实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，上诉人***提出的窝工、设备租赁等经济损失已超出工程款的范围，即使该损失存在，根据该司法解释的规定，其也无权要求童乐祺公司承担。因此，上诉人***要求童乐祺公司承担其窝工、设备租赁损失缺乏法律依据，本院不予支持。

关于上诉人童乐祺公司要求***支付65万元违约金能否支持的问题。因童乐祺公司与泰和建安公司签订的建设施工合同违反了法律的禁止性规定，本院已认定该合同无效，而合同被确认无效后只存在返还财产和赔偿损失两种法律后果，不存在支付违约金的法律后果。因此，童乐祺公司在本案反诉中要求***支付65万元违约金的诉讼请求没有法律依据，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，但处理欠妥，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持江西省泰和县人民法院（2015）泰民二初字第220号民事判决第一项；

二、撤销江西省泰和县人民法院（2015）泰民二初字第220号民事判决第二、三、四、五项；

三、驳回上诉人***的其他诉讼请求；

四、驳回上诉人江西省童乐祺实业有限公司的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费受理费14529元、反诉费5150元，二审案件受理费23321元，合计43000元，由上诉人***负担12900元，上诉人江西省童乐祺实业有限公司负担30100元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　肖建文

代理审判员　　胡　婧

代理审判员　　肖永兰

二〇一六年九月二十九日

书　记　员　　王　拯