某某与江西省童乐祺实业有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江西省泰和县人民法院

民 事 判 决 书

（2015）泰民二初字第220号

原告（反诉被告）：***，男，1970年8月10日出生，住江西省泰和县。

委托代理人：彭玉慧，江西井冈律师事务所律师，特别授权。

委托代理人：肖卫华，江西井冈律师事务所律师，特别授权。

被告（反诉原告）：江西省童乐祺实业有限公司，住所地：泰和县文田工业园区。

法定代表人：王波，总经理。

委托代理人：杨光照，公司副总经理，特别授权。

委托代理人：张攀，公司法律顾问，特别授权。

第三人：江西泰和建材建筑安装工程总公司，住所地：江西省吉安市泰和县上解放路154号

法定代表人：胡晓宇。

原告（反诉被告）***与被告（反诉原告）江西省童乐祺实业有限公司（以下简称童乐祺公司）、第三人江西泰和建材建筑安装工程总公司（以下简称建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告***及其委托代理人彭玉慧、肖卫华到庭参加诉讼，被告江西省童乐祺实业有限公司的委托代理人杨光照、张攀到庭参加诉讼，第三人建安公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告***诉称，2011年1月20日，第三人建安公司与被告签订了《建设工程施工合同》，合同约定第三人为被告承建厂房，但实际施工由原告负责，合同中工程款为52万元，协议签订后原告即向工程工地进驻工人和设备，并积极施工，后因被告的原因通知停工。第三人与被告于2013年1月11日再次签订《建设工程施工合同》，约定为被告建设公司办公楼，实际施工继续由原告负责，约定的合同价款为220万元，原告施工完成该项目后，被告对该工程进行了竣工验收。原、被告一致同意委托江西大井冈工程造价咨询有限公司对原告承建的工程进行了造价审计，但2011年至2013年之间停工损失被告不同意赔偿，2015年2月3日江西大井冈工程造价咨询有限公司对涉案工程审定造价为3085643.13元，被告此前只付了部分工程款即2324000元，即使以审计造价计，被告仍欠工程款761643.1元。原告多次向被告催款，并要求在建厂房时停工，造成窝工损失及设备租赁、老化、架子重新绑扎、人工看护等损失合计319331.18元，均未果，故其诉至法院，要求判令：1、被告向原告支付工程款761643.1元，并承担2015年2月3日至实际付清之日的利息，利率按年利率5.1℅计算；2、被告赔偿原告窝工、设备租赁等经济损失319331.18元；3、诉讼费由被告负担。

被告江西省童乐祺实业有限公司辩称，被答辩人***作为原告起诉无事实与法律依据，被告主体不适格，依法应裁定驳回起诉，理由如下：一、答辩人与建安公司于2011年1月20日及2013年1月11日签订的《建设工程施工合同》显示，合同双方为答辩人童乐祺公司和建安公司，被答辩人***系合同乙方建安公司的委托代理人，与两份合同无关；二、被答辩人***在诉状中称《建设工程施工合同》约定了”由泰和建材公司承建厂房，实际施工由***负责”，实际未有此规定；三、无论合同签订、履行、工程款的支付、开具发票及委托第三方进行造价审计等，均发生在答辩人与建安公司之间，与***无关，***未提供证据证明其与答辩人存在工程款纠纷；综上，答辩人与被答辩人不存在合同上权利义务法律关系，其主体不适格，要求答辩人支付工程款无事实与法律依据，应驳回其起诉。

童乐祺公司反诉称，***以建设工程施工合同为由要求支付工程款761643.1元、利息13743元及经济损失319331.18元，诉讼请求错误，如确认其为实际施工人，工程款中92000元质保金应予扣留，***无权主张工程款范围之外的损失，并应当就第三人向反诉人支付的违约赔偿650000元承担连带赔偿。根据童乐祺公司与建安公司于2013年1月11日签订的建设工程施工合同，工程开工日期为2012年12月15日，竣工日期为2013年5月30日，工期130天，根据《办公楼及3#厂房验收纪要》及监理公司出具的《关于江西省童乐祺实业有限公司办公楼及厂房工程的情况说明》显示，因施工方导致工程延期，承包方首次提交的工程验收时间为2014年1月19日，因验收不合格进行整改，完工后交付时间为2014年4月20日，与约定的工程竣工日期相差325天，根据合同第13条规定，工期凭监理方、发包方签字可顺延，如逾期交付按每日2000元作为违约赔偿给发包方，第三人未取得监理方和发包方的签字即延误工期，其应当按约向反诉人支付违约赔偿金650000元，根据***提交的《情况说明》，如果其主张上述工程款，就应当就该违约行为承担连带赔偿责任，故童乐祺公司要求法院判令：1、反诉被告***与第三人建安公司共同向反诉原告童乐祺公司支付违约赔偿金共计人民币650000元（逾期交付325天×2000元／天）；2、反诉诉讼费由反诉被告***与第三人建安公司承担。

***（反诉被告）辩称，1、签订合同的时间是在2013年1月11日，工程的开工日期在此之后；2、在2014年4月20日之前，反诉原告已经使用了，具体时间会提供证据；3、双方约定的违约金过高；4、工程的延误，反诉原告有责任；5、天气原因是工程延误的主要因素；综上，工程延误是事实，但是责任不完全在***，希望法庭依法作出合法判决。

第三人建安公司未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩状。

针对原告的诉称及被告的辩称，本院归纳本案的争议焦点为：1、***作为本诉原告主体是否适格？2、***要求童乐祺公司赔偿窝工、设备租赁等损失319331.18元能否支持？3、童乐祺公司要求按2000元／天计算违约金是否过高？

经审理查明，原告***为支持其本诉主张，向法庭提供了以下证据：

原告身份证、被告工商登记信息复印件各1份及建安公司出具的《情况说明》原件1份，证明原、被告主体资格及被告股权情况，原告***为工程实际施工人；

2、《建设工程施工合同》原件及复印件各1份，证明建安公司与被告于2011年1月20日、2013年1月11日签订《建设工程施工合同》，双方约定由原告承建被告所属办公楼、厂房；

3、江西大井冈工程造价咨询有限公司《审核报告》原件1份，证明被告委托江西大井冈工程造价咨询有限公司对原告承建工程进行造价审定，审核造价为3085643.13元；

4、《关于请求解决我公司承建3#厂房外脚手架经济损失补偿的请示报告》和《申请报告》各1份，证明原告两次向被告主张停工损失费用，分别是2012年10月31日和2014年7月26日；

5、签证损失应补偿项目及金额1份，证明原告因停工造成损失227531.18元；

6、对账单1份，证明被告付款情况；

7、通话录音及记录1份，证明被告股东与原告协商付款情况。

经当庭质证，被告童乐祺公司对原告第1组证据中的《情况说明》真实性、合法性不予认可，情况说明中的公章是否真实无法确认，另该份情况说明出具的时间为2015年6月7日晚于审计时间，不排除恶意串通的可能性，其他证据无异议；第2、3组证据真实性、合法性予以认可，关联性不予认可；第4、5、6组证据真实性、合法性、关联性均不予认可，申请报告没有原件，仅有建安公司与曾健的签名，曾健只是小股东未取得公司的授权，请示报告无原件，系建安公司单方出具，其中情况未得到证实，《签证损失应补偿项目金额》不是原件，系建安公司单方出具，无童乐祺公司签章认可；第7组证据真实性、合法性、关联性均不予认可，并认为曾健是公司小股东，并非法定代表人，不能代表公司。另原告***申请了证人出庭作证，证明工程的实际施工人及停工期间发放工资的情况，经当庭质证，童乐祺公司对证人证言的真实性不予认可，认为证人无法证明其真正参与了该项工程，且与原告***可能存在上下级、朋友等亲密关系，证人无法明确说出停工时间、务工时间及工程结束实际，两份证人证言存在恶意串通的可能。

被告童乐祺公司为支持其辩称，向法庭提交了以下证据：

1、2011年1月20日及2013年1月11日的《建设工程施工合同》复印件各1份，证明合同甲乙双方为童乐祺公司与建安公司，与***无关，合同中没有建安公司承建厂房，实际施工由***负责的规定；

建筑业统一发票复印件1份、中国银行交易明细对账单复印件2份，证明项目工程款的交易双方为童乐祺公司和建安公司，与***无关。

经当庭质证，原告***对上述证据真实性、合法性均无异议，但关联性有异议，因为施工工人也是由***聘请的。

第三人未到庭发表质证意见，也未向法庭提交任何证据。

针对原、被告提交的上述证据，本院认为，原告提交的第1、2、3组及被告提交的两组证据具有真实性、合法性，本院予以采信；原告提交的第4组证据，《申请报告》有被告童乐祺公司股东曾健签字，结合请示报告，能够证实停工及造成损失的事实，本院对该组证据予以采信；原告提交的第5组证据，系其单方制作的，本院不予采信；第6组证据对账单被告质证后不予认可，但未提交证据予以反驳，故本院对该证据予以采信；第7组证据能够反映原告与童乐祺公司股东曾健协商付款的情况，本院予以采信。证人证言结合第4组证据，能够反映停工的事实，本院予以部分采信。被告童乐祺公司提交的两组证据，具有真实性、合法性，本院予以采信，证明目的以本院查明的为准。

童乐祺公司（反诉原告）为支持其反诉请求，向法庭提交了以下证据：

1、2011年1月20日及2013年1月11日的《建设工程施工合同》复印件各1份，证明厂房开工日期为2011年1月20日，竣工日期为2011年3月20日，办公楼开工日期为2012年12月15日，竣工日期为2013年5月30日，2013年的合同第13条约定”以双方约定的工期承包方按期竣工交付……如逾期，承包方同意按每日2000元作为违约金赔偿给发包方”；

《深圳市建设工程监理合同》及深圳市龙佳建工程项目管理有限公司的资质证书、企业信息，证明本案工程项目系委托有资质的监理公司负责监理；

3、《办公楼及3#厂房验收纪要》复印件1份，证明本案工程第一次验收不合格；

4、《关于江西省童乐祺实业有限公司办公楼及厂房工程的情况说明》原件1份，证明本案工程严重延期交付，延误工期是施工单位原因造成，本案工程曾验收不合格并仍存在质量问题；

经当庭质证***（反诉被告）对童乐祺公司提交的第1组证据真实性无异议，但认为反诉原告依据的合同签订日期是2013年1月11日；对第2组证据的真实性、合法性、关联性均持异议，因为合同订立在厂房几乎完工之后，但是监理内容却包含了厂房；对第3组证据，其认为应当提供原件以及合法的出处，如果法院查实了，其也予以认可；对第4组证据，其认为这份说明主体是监理方出具的，与第3组证据存在关联性，不予认可，不能证实厂房存在质量问题，因为其已经竣工验收了。

***（反诉被告）为支持其辩称，向法庭提交了以下证据：

1、《关于请求解决我公司承建3#厂房外脚手架经济损失补偿的请示报告》和《申请报告》各1份，证明停工系反诉原告造成的；

2、***与童乐祺公司庄志东、杨光照、陈柯、曾健的短信记录60张，证明反诉人与被反诉人就停工补偿进行了沟通。

经当庭质证，童乐祺公司（反诉原告）认为***（反诉被告）提交的第1组证据，其一申请报告内容中没有体现是反诉方造成停工，其二这份申请报告中有两个主体反诉原告及第三人，但签章时只有第三人，未经童乐祺公司认可，其三这份报告的盖章时间是2012年11月30日，但曾健签字的时间是2014年11月8日，看不出真实性，同时曾健是公司小股东，没有公司授权处理此事，故对申请报告的真实性、合法性、关联性均持异议；对于请示报告，系当事人单方的，停工损失未得到童乐祺公司的认可，真实性、关联性均不予认可。对第2组证据的真实性予以认可，与庄志东的短信内容里大部分内容是原告单方面的对话，庄志东并没有回复，而且也直接否认原告身份，其他对话主体不享有公司核心事物的处理权，没有公司授权，另外陈柯不属于公司员工。

针对原、被告就反诉提交的上述证据，本院认为，童乐祺公司（反诉原告）提交的第1组证据与***在本诉中提交的合同一致，本院予以采信；第2组证据，与本案无关联，不予采信；第3组证据系复印件，且***（反诉被告）对其真实性、合法性不予认可，故不予采信；第4组证据，有设计及监理单位盖章，本院予以采信，证明目的以查实的为准。***提交的第1、2组证据，具有真实性、合法性，本院予以采信。

综上所述，本院对以下查明的事实予以确认：2011年元月20日，原告***（反诉被告）借用第三人建安公司的资质，并以第三人的名义与被告童乐祺公司（反诉被告）签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定：被告江西省童乐祺实业有限公司将其厂房土建及钢棚工程发包给第三人建安公司施工；工程价款为52万元，合同价款采用可调间隔方式确定；开工日期2011年元月20日，竣工日期为2011年3月20日；合同签订后付20％，封顶后付30％，验收合格后付45％，质保金5％（质保金留取两年后无质量问题如数退回）。2013年1月11双方又签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定：被告江西省童乐祺实业有限公司将其办公楼土建、装饰、安装工程发包给第三人建安公司施工；工程价款为220万元，开工日期2012年12月15日，竣工日期为2013年5月30日，合同工期总天数130天；以双方约定的工期竣工交付，不得延误，如逾期，承包方同意按每日2000元作为违约金赔偿给发包方。合同还对其他事项进行了约定。两份合同签订后，均由原告***实际施工，厂房工程于2011年1月20日开工，期间接到被告股东曾健通知停工，后复工，最终于2014年1月19日接受初验，因停工过久，原告***以第三人名义向童乐祺公司发出了请示报告及申请报告，要求赔偿损失，《申请报告》内容为”……1、因造成停工太久…甲方（童乐祺公司）补给乙方第二次搭架的造价；2、未结束工程，工人工资涨幅较大，加上停工期间一直要发管理人员工资，乙方要求甲方（童乐祺公司）补给厂房总造价的百分之十，这百分之十，不包括补架造价”童乐祺公司股东曾健在申请报告中签字认可。办公楼工程于2013年1月11日开工，但该工程于2014年1月19日完工并接受初验，厂房及办公楼均于2014年4月20日实际交付。

2015年2月3日，受童乐祺公司委托，江西大井冈工程造价咨询有限公司对涉案的办公楼及厂房工程进行了造价审核，并出具了赣大井冈造师基字（2015）009号审核报告，经审核，工程总造价为3085643.13元，其中办公楼2402128.13元，厂房为683515元。

另查明，截止2014年4月20日工程实际交付之日，被告支付了工程款共计2024000元，核减厂房工程款683515元，则办公楼工程的已付款为1340485元。庭审中，双方一致认可欠付的工程款为761643.1元（含92000元质保金）。

本院认为，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。建安公司出借资质给原告***与被告江西省童乐祺实业有限公司签订建设施工合同，并由***实际施工，故建安公司与被告江西省童乐祺实业有限公司签订的建设施工合同无效，原告***作为工程的实际施工人，其与被告江西省童乐祺实业有限公司之间已经全面履行了建安公司与被告江西省童乐祺实业有限公司之间签订的施工合同并形成了事实上的权利义务关系，因此原告***作为实际施工人可以向被告江西省童乐祺实业有限公司主张权利，江西省童乐祺实业有限公司应在欠付工程价款范围内对原告承担责任，根据有关规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。被告诉请中要求的工程款761643.1元，含92000元质保金，该质保金应当在质保期满无质量问题后退还，本案中应当从工程款中予以剔除，故本院对原告要求支付工程款761643.1元及利息的诉请，依法支持669643.1元（761643.1－92000）及利息（从2015年2月3日起，按人民银行同期贷款利率，计算至实际付清之日）。

关于***要求童乐祺公司支付窝工等损失319331.18元的诉请，本院认为，***的窝工等损失客观存在，其以第三人名义与童乐祺公司签订了一份关于损失补偿的申请报告，童乐祺公司股东曾健也在该报告上签字，且通过***与童乐祺公司法定代表人的短信，可以认定曾健取得了童乐祺公司法人的授权，故该申请报告有效，***的窝工等损失也应当依据该报告的约定进行赔偿，即结算审核报告中确定的厂房总造价的百分之拾68351.5元［（350454.17＋188000＋145060.83）×10％］，加上该审核报告里厂房3#车间工程结算书中脚手架工程9009.38元（6585.89＋2423.49），共计77360.88元，对该77360.88元，本院予以支持，超出部分，不予支持。

关于童乐祺公司要求***支付逾期交付工程违约金650000元的诉请，本院认为，从2013年1月11日双方签订的合同看，合同约定的开工日期为2012年12月15日，竣工日期为2013年5月30日，则实际总工期为165天，故工程应竣工交付时间应当从实际签订合同之日起计算165天，为2013年6月26日，从该日至工程实际交付日2014年4月30日，逾期308天。童乐祺公司（反诉原告）要求按2000元／天计付违约金，***（反诉被告）认为违约金过高，要求核减，本院认为，违约金具有补偿性质，当事人通过反诉或抗辩方式请求调整的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错，依据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中，按约定的2000元／天计算，违约金为616000元，占办公楼造价的1／4，明显过高，因无法确定童乐祺公司的实际损失，其也未提交证据证明，而建设工程行业的利润率一般在3%左右，违约金过高的判断标准应结合行业利润率确定并调整，考虑到建筑业是微利行业的特点，本院认定违约金以童乐祺公司已付款1340485元，按同期人民银行贷款利率，从2013年6月26日计算至工程实际交付日2014年4月30日，经核算为67868.94元（1340485元×6％÷365天×308天），第三人建安公司违法出借资质给***，让其挂靠在建安公司名下，本应承担连带清偿责任，但该违约金与童乐祺公司应向***支付的经济损失77360.88元相品除，童乐祺公司仍需向***付款，故其在本案不再承担责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

限被告江西省童乐祺实业有限公司（反诉原告）于本判决生效后十日内向原告***（反诉被告）支付工程款669643.1元及利息（利息从2015年2月3日起，按人民银行同期贷款利率，计算至实际付清之日）；

限被告江西省童乐祺实业有限公司（反诉原告）于本判决生效后十日内向原告***（反诉被告）支付窝工、设备租赁等经济损失共计77360.88元；

限原告***（反诉被告）于本判决生效后十日内向被告江西省童乐祺实业有限公司（反诉原告）支付违约金67868.94元；

上述二、三项品除，江西省童乐祺实业有限公司（反诉原告）需在本判决生效后十日内向原告***（反诉被告）支付9491.94元。

四、驳回原告***的其他诉讼请求；

五、驳回江西省童乐祺实业有限公司（反诉原告）的其他反诉请求。

本案受理费14529元、反诉费5150元，共计19679元，由原告***（反诉被告）承担7010元，被告江西省童乐祺实业有限公司（反诉原告）承担12669元。

当事人一方未在规定期限内履行义务，另一方要求履行的，应当在规定的履行期限届满后二年内向本院申请强制执行，由此发生的费用，由不履行义务的当事人承担。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江西省吉安市中级人民法院。

审　判　长　　邹艳辉

审　判　员　　刘先迪

人民陪审员　　潘美洋

二〇一六年三月十七日

书　记　员　　张栩乔