云南元联建筑工程有限公司与某某、某某等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省保山市中级人民法院 民事判决书 （2022）云05民终1857号 上诉人（原审被告）：云南元联建筑工程有限公司。 住所地：云南省保山市隆阳区永昌街道永昌路（泰龙商场A区14号2楼）。 统一社会信用代码：915305025823627562。 法定代表人：***，系公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，云南旦阳律师事务所律师，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：***，云南旦阳律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审原告）：***，男，1977年12月3日生，汉族，江西省宜春市人，户籍地：住江西省宜春市靖安县，现住昆明市官渡区（租房）。 被上诉人（原审原告）：***，男，1990年9月9日生，汉族，重庆市大足区人，户籍地：住重庆市大足区，现住隆阳区。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：***，云南衡炜律师事务所律师，代理权限为特别授权。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：***，云南衡炜律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：***，男，1976年10月5日生，汉族，江西省宜春市人，户籍地：住江西省宜春市靖安县，现住昆明市官渡区。 委托诉讼代理人：***，云南衡炜律师事务所律师，代理权限为特别授权。 原审被告：云南元联建筑工程有限公司隆阳区妇幼保健院新建项目（部）。 负责人：***，男，1968年6月4日生，汉族，云南省保山市隆阳区人，住云南省保山市隆阳区，该项目经理。 原审被告：保山市隆阳区妇幼保健院。 住所地：云南省保山市隆阳区新闻路如意巷21号。 统一社会信用代码：125330014327042559。 负责人：***，系院长。 委托诉讼代理人：***，男，1970年12月3日生，汉族，云南省保山市隆阳区人，住云南省保山市隆阳区，系保山市隆阳区妇幼保健院党总支委员，代理权限为特别授权。 上诉人云南元联建筑工程有限公司（以下简称“元联公司”）因与被上诉人***、***、***，原审被告云南元联建筑工程有限公司隆阳区妇幼保健院新建项目（部）（以下简称“元联项目”）、保山市隆阳区妇幼保健院（以下简称“区妇幼保健院”）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省保山市隆阳区人民法院（2022）云0502民初5796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年12月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人元联公司的委托诉讼代理人***、原审被告元联项目的负责人***、原审被告区妇幼保健院的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。被上诉人***、***的委托诉讼代理人***、***，被上诉人***的委托诉讼代理人***以互联网庭审方式参加诉讼。本案现已审理终结。 元联公司上诉请求：1.撤销原判第一、二项，并依法改判驳回***、***在一审中的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定“实际施工人”为被上诉人***、***系认定事实错误。已生效的云南省高级人民法院（2021）云民再59号民事判决书确认***系该案涉工程的实际施工人，参与了该合同的签订与履行，应承担连带责任。已由云南省高级人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，上诉人无须再举证证明，但一审法院却罔顾事实做出错误认定。二、一审法院有意规避最高人民法院的“实际施工人招用的劳动者与承包人无劳动关系”的指导精神，更是故意违背最高人民法院“农民工（班组）不属于法律意义上的实际施工人”的裁决要旨。被上诉人***、***系实际施工人***所雇佣，被上诉人***、***不能突破合同相对性原理要求上诉人元联公司承担责任。元联公司不是用工主体，不应承担相应的责任。三、一审法院采信证据错误。（一）《保山市隆阳区审计局报告》（隆审报[2220]9号）的法律效力已由生效裁判文书确认。（二）《造价咨询鉴定意见书》不具合法性、真实性。该证据系被上诉人***、***自行单方委托，没有取得上诉人同意，而且形成的过程没有到现场进行实地勘测、更没有写明造价采用何种方法，计算公式，得出的数据自然失真。四、一审法院程序违法。被上诉人当庭提交《造价咨询鉴定意见书》不是新证据，属于“证据突袭”，一审法院未进行训诫、罚款，或再次确定举证期限。五、一审法院适用法律错误。元联公司在本案中不是签订合同的主体，依据合同相对性原理，无须承担合同责任。综上所述，一审法院认定事实不清，程序违法，证据采信错误，适用法律错误，请二审法院依法改判。 被上诉人***、***辩称，一、一审法院认定答辩人为案涉项目综合劳务部的分包人同时也是实际工人的认定事实正确、清楚，上诉人以“整个项目存在其他实际施工人”和“答辩人系农民工（班组）”的理由属罔顾事实、偷换概念、指鹿为马。元联公司针对案涉项目成立的项目部并不具有独立的法律人格，其对外代表元联公司，项目部的经营收益也有元联公司享有。一个项目可以整体转包也可以分包，答辩人系总劳务部分的分包人，有没有其他实际施工人也与答辩人是实际施工人没有关系，即使有也不矛盾。本案对二答辩人系实际施工人的认定是基于分包合同、工程款项支付证明等证据。在上诉列举的（2021）云民再59号民事判决书中元联公司承担连带责任，并未免责。二、一审法院采信《保山市隆阳区审计局审计报告》（隆审报[2220]9号）并以此确定答辩人施工的工程量，该认定准确客观，也有利于本案的公正处理。审计报告是上诉人提交证据，审计报告确定的面积小于答辩人诉状和鉴定意见主张的建筑面积。三、上诉人所提的贵院作出（2022）云05民终83号民事判决书与本案的处理没有任何关联，审计报告也反映不出上诉人向答辩人支付了工程款或付超了工程款的情况。四、答辩人一审提交的作为证实合同约定单价合理的《造价咨询意见书》真实合法，上诉人在一审过程中已明确放弃重新鉴定的权利，也提不出相反的有据的意见，一审采纳该证据合理合法。五、一审法院无程序违法情况，关于《造价咨询意见书》，在庭审过程中已经完整发表了质证意见，为查清案件事实，法院有权决定是否采纳该证据，六、一审适用法律正确，至于上诉人所引用的《民法典》第465条，在本案并无事实基础，另外将其成立的项目部作为民事主体予以认定无法律依据。综上，请二审法院驳回上诉请求，维持原判。 被上诉人***辩称，案涉项目中***与***是综合劳务部的承包人，也是实际施工人。施工的组织、价款的结算均是云南元联建筑工程有限公司进行结算。一审认定事实清楚，适用法律正确，请维持原判。 区妇幼保健院陈述，一、我方不应作为原审被告到庭，我方已经依法招标、签订建设施工合同。二、在施工过程中，元联公司没有按照合同约定履行，双方签订的合同中明确没有分包，元联公司也未告知我方分包一事，我方对分包也未表示过同意。三、我方收到元联公司及其下属班组资金往来的相应材料证明应该是没有拖欠。 元联项目陈述，整个项目过程都是***在实施负责，我作为项目经理只负责进度、质量，后期又聘请了另外一个来负责。前期的资金往来都是***负责，后期的资金往来是元联公司让***提供支付明细后支付出去的，整个过程都是***实施，***与我方于2015年7月23日签订了协议，***没有按照协议履行，导致拖欠工资。 ***、***向一审法院起诉请求：1.判令被告元联公司支付二原告劳务工程款11,581,440元；2.判令被告妇幼保健院在欠付工程款范围内对被告元联公司欠付二原告的11,581,440元工程款承担给付责任。3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：隆阳区妇幼保健院异地迁建项目位于隆阳区升阳路东延长线，兰惠路以东，升阳路以南，商务路以西，珠翠路以北，包含急救中心、业务综合楼、异地新建项目三个项目。2015年7月21日元联公司中标隆阳区急救中心项目，2016年5月10日元联公司中标业务综合楼项目，2016年6月6日元联公司中标异地新建项目。妇幼保健院与元联公司分别签订四份《建设工程施工合同》，由元联公司承建区妇幼保健院急救中心、业务综合楼、异地新建项目建设施工，即：1.2015年7月23日签订的《建设工程施工合同》，约定承包范围：新建急救中心一幢，四层框架结构，建筑面积851.06㎡，合同价款：1,897,541.37元，包工包料，施工总承包等相关事项。2.2015年10月21日签订的《建设工程施工合同》，承包范围：新建隆阳区妇幼保健院门诊、医技、住院综合楼一幢、十三层框架结构门诊、医技、住院、供应及办公用房。建筑面积62,444.88㎡（地下建筑面积：21,551.88㎡，地上建筑面积40,886㎡），新建5层框架结构业务综合楼一幢，建筑面积2,970.40㎡，包工包料，施工总承包；合同价款：148,476,053元；等相关事项；该份合同区妇幼保健院为了融资需要，在三个项目未完成全部招投标之前，与元联公司签订的总包合同（黑合同）。3.2016年5月18日签订的《建设工程施工合同》，承包范围：新建框架结构妇幼保健院业务综合楼，总建筑面积2970.40㎡，合同价款：8,987,550.76元等相关事项。4.2016年6月8日签订的《建设工程施工合同》，承包范围：新建框架结构妇幼保健院门诊、医技、住院部，总建筑面积62500.89㎡，建筑高度49.50m，主体工程、建筑装饰工程及水、电、通风安装工程，合同价款：127,892,192.39元等相关事项。之后，元联公司成立***为项目负责人与***、***共同组成的云南元联建筑工程有限公司隆阳区妇幼保健院新建项目（部）。2015年7月29日，总包方元联公司为甲方，加盖元联项目公章，***在法定代表人栏签名、委托代理人栏***签名与***、***签订《保山市隆阳区妇幼保健院及隆阳区急救中心异地迁建项目劳务分包合同》，约定承包项目名称：保山市隆阳区妇幼保健院及急救中心易地迁建项目，以大轻包的方式承包，承包主体木工、泥工等相关内容，实行包工、包机械设备、模板等；承包总价34,000,000元（暂估），最终按实际完成量结算；合同单价：按每㎡496元计算，该单价不包括各种税金，税金由甲方支付；结算方式：合同单价乘以实际完成图纸建筑结算......等相关内容。2020年11月23日保山市隆阳区审计局对隆阳区妇幼保健院异地迁建项目竣工决算进行审计，作出《保山市隆阳区审计局审计报告》，隆审报（2020）9号，三个项目建筑面积66258.94㎡（急救中心851.06㎡、业务综合楼2970㎡、异地新建项目62,437.88元），送审金额138,873,240.18元，审定金额129,416,907.46元，拨款金额121,574,922.72元。据原告的委托，2022年9月16日云南森晶工程造价咨询有限公司作出《保山市隆阳区妇幼保健院及隆阳区急救中心异地新建项目劳务分包工程造价咨询意见书》，咨询意见：保山市隆阳区妇幼保健院及隆阳区急救中心异地新建项目劳务分包工程不含税预算金额36,277,086.75元，建筑面积66266.90㎡，每㎡单价（不含税金）为547.44元；分包合同每㎡单价为496元/㎡，咨询单价与分包合同单价差异51.44元/㎡。该工程于2015年7月24日实际开工。妇幼保健院工程拨付款情况：截至2016年9月14日急救中心项目拨款1,448,771元、2022年1月17日业务综合楼拨款7,363,555.40元、2022年2月23日异地新建项目拨款112,762,596.32元，合计拨付款121,574,922.72元。妇幼保健院认可涉案工程价款1.38亿，实际支付1.21亿，还有1600多万元没有支付；并认为2020年10月该工程进行初验，已交区妇幼保健院实际进行使用，工程最终竣工验收未进行。2017年11月至2022年9月原告及以下班组等相关人员因被告拖欠工程款多次到保山市隆阳区卫生健康局、保山市信访局、保山市隆阳区信访局进行信访。 一审法院认为，本案法律事实发生在《中华人民共和国民法典》实施前，故根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，适用当时的法律规定。一、挂靠及实际施工人问题。涉案工程表面系承包分包关系，但从上访及诉讼案件情况分析，该工程的资金等管理方面相当混乱，在劳务分包合同上面是否隐藏其他合同关系，据现有证据无法确认。从妇幼保健院与元联公司双方有实质上工程款收付关系，以及元联项目部的组成、公司授权委托******等情况，元联项目认为存在“项目实际系***挂靠元联公司（借公司资质）与***在操作整个项目，公司按合同价款提取1.5%管理费”的情形证据不足。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。本案为建设工程劳务分包合同，二原告为劳务作业分包人，与元联公司及项目部签订《保山市隆阳区妇幼保健院及隆阳区急救中心异地迁建项目劳务分包合同》，组织工人投入劳力进行施工，其下面有各种班组，不属于“农民工”，其情形完全符合“实际施工人”的构成要件。被告元联公司系涉案工程的总承包方，其辩称二原告不是本案实际施工人，无权根据法律规定突破合同相对性原理主张权利，诉讼主体资格并不适格没有依据，一审法院不予采纳。***所承诺系针对农民工上访、起诉讨要工资及材料款的欠款问题，其作为公司委托负责现场施工管理人员积极做好安抚解释工作的承诺，不能说明其就是实际施工人。且保山市中级人民法院（2020）云05民再23号生效民事判决书认定，***与***（项目负责人）、***共同组成云南元联建筑工程有限公司隆阳区妇幼保健院新建项目部，印证***、***不是实际施工人的事实。二、案涉工程量及价款结算问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案虽存在“黑白合同”，根据合同意思自治原则，对被告元联公司与原告之间分包合同工程价款的结算不受“黑白合同”效力影响，应按分包合同约定结算工程价款。一审法院结合查明事实及当事人自认事实予以确定工程量及价款结算问题。1.关于施工量的确认。元联公司、元联项目与原告之间没有进行结算，完成工程量当事人之间没有合意，分包合同约定的建筑面积约70000平米与2015年7月23日、2016年5月18日、2016年6月8日三合同约定的建筑面积66322.35㎡不一致，与审计报告确定的建筑面积66259.34㎡、原告提交劳务结算汇总表建筑面积66876.2㎡、造价咨询意见书确定建筑面积66266.90㎡等都不一致。但庭审中原告认可施工范围工程量与审计报告一致，且审计报告系被告元联公司提交，故一审法院确认审计报告确定的建筑面积66259.34㎡为原告班组施工工程量。2.关于结算价款的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。《保山市隆阳区妇幼保健院及隆阳区急救中心异地迁建项目劳务分包合同》第三条（三）项约定结算方式为“合同单价乘以实际完成图纸建筑结算”，应当遵循当事人缔约本意，以此来结算工程价款。分包合同约定承包总价金额34,000,000元，系暂估价，应按约定实际完成建筑面积，及496元/㎡的单价进行结算。即：66259.34㎡×496元/㎡=32,864,632.64元。被告元联公司单方认为已超过审计结算拨款9,508,138.06元证据不足，据原告通过元联公司提交该组证据整理提交的补充证据材料，其确认原告施工班组已收取工程款为21,589,160元（从元联公司领取16,361,604元，从***、***领取5,227,556元），且对支付不合理部分提出了合理理由，一审法院予以确认。故扣减后还应支付原告施工班组工程11,275,472.64元（32,864,632.64元-21,589,160元）。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项规定，建设工程未竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，各被告对工程交付使用时间说法不一，以利害关系人妇幼保健院庭审认可“2020年10月初验，有一份移交清单”的时间为准，2020年10月为交付竣工日期，故支付二原告工程款的条件成就。三、各被告之间承担支付工程款责任的问题。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。第一百零九条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”。被告元联公司作为工程承包方，将劳务分包给二原告施工，与二原告有合同上的权利义务关系及互为合同相对性，应依法承担工程款支付责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。被告妇幼保健院系涉案工程发包方，其工程款未支付完毕1600多万元，应在欠付工程价款范围内对原告承担责任；其认为工程质量保质期未满，质保金留审计价款5%的问题，本案不予审查。未经登记成立的工程项目部不是适格的诉讼主体，应以设立该项目部的法人或法人分支机构为当事人；被告***系被告元联建筑工程公司委托代理人，为项目部的管理人员，且原告并不主张项目部及***承担责任，故一审法院认为被告元联项目、***在本案中不应承担支付工程款的责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项、第十六条、第十九条、第二十一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定判决：一、由被告云南元联建筑工程有限公司在判决生效之日起90日内向原告***、***支付工程款11,275,472.64元。二、由被告保山市隆阳区妇幼保健院在欠付工程价款11,275,472.64元范围内承担给付责任。三、驳回原告***、***的其他诉讼请求。 二审中，元联公司提交证据一组：《***承诺书》《工程施工协议》《安全生产责任状》，欲证实：***为保山市隆阳区急救中心建设项目、隆阳区妇幼保健院业务综合楼、保山市隆阳区妇幼保健院异地新建项目三个项目的实际施工人。 经质证，***、***对该组证据的三性及证明目的不予认可。***对该组证据的关联性及证明目的不予认可。区妇幼保健院认为该组证据与其无关，不予认可。元联项目对该组证据的三性及证明目的认可。本院认为，《***承诺书》在一审中已提交并经质证，不属于新证据。结合《工程施工协议》及《安全生产责任状》签订的时间及所涉工程覆盖内容，该组证据系***与元联公司之间责任划分的协议，内部约定对外不具有约束力，且以上协议并未完全包含本案所有工程，本院对该组证据均不予采信。 二审中，被上诉人***、***、***、一审被告元联项目、区妇幼保健院均未提交新的证据。 二审查明的事实与一审认定的一致，本院予以确认。 归纳双方当事人诉辩主张，本案争议焦点为：1.***、***是否属于本案工程的实际施工人？2.一审依据《保山市隆阳区审计局审计报告》（隆审报[2220]9号）确定本案工程量是否合理？3.元联公司是否应承担工程款给付责任？ 本院认为，一、针对***、***是否属于本案工程实际施工人的认定，应从三个方面分析。从合同的主体来看，元联公司中标区妇幼保健院的异地迁建项目后先与之签订了四份《建设工程施工合同》。在第一份《建设工程施工合同》签订后元联公司成立以***为项目负责人的元联项目与***、***签订《保山市隆阳区妇幼保健院及隆阳区急救中心异地迁建项目劳务分包合同》（以下简称《分包合同》），《分包合同》中明确甲方为元联公司，***作为元联项目的负责人签名，加盖元联项目的公章。因此，形式上可以确认《分包合同》的合同双方主体为元联公司与***、***。在案涉项目中，***、***的身份并非系农民工或施工班组，而是以自己名义直接与元联公司签订《分包合同》的合同主体一方。***、***分包得劳务后，又组织不同工种的工人组成各种班组投入劳力进行施工，符合“实际施工人”的定义。其次，从元联项目与元联公司的关系及***的行为性质来看，元联项目系元联公司为实施区妇幼保健院异地迁建项目而成立的下属机构或附属组织，元联项目不具有独立的法人资格，其对外行为代表元联公司。***受元联公司法定代表人***委托在与***、***的《分包合同》中以元联公司委托代理人身份签字确认，其行为应认定为职务行为，代表的是元联公司与***、***订立《分包合同》。再次，从工程款项支付来看，元联公司已支付了合同相对方***、***分包项目的大部分劳务费，合同双方存在直接经济往来结算并有多份银行汇款电子回单加以证实。元联公司称***、***与元联公司仅系挂靠关系，与***、***无合同关系这一主张无事实及法律依据。因此，***、***属于本案工程的实际施工人。 二、因《保山市隆阳区审计局审计报告》（隆审报[2220]9号）系由元联公司提交，***、***在一审中对审计报告中确定的施工范围及工程量表示认可，元联公司也并未提出申请重新鉴定工程量或提交相应证据推翻，因此一审法院根据《审计报告》确定工程量并无不当。并且，作为实际施工人的***、***按照约定所做工程已经完工并交付使用，元联公司作为合同相对方理应支付相应的工程款。 综上所述，上诉人元联公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费91289元，由云南元联建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年一月十三日 法官助理*** 书记员***