阿鲁科尔沁旗金山矿业有限责任公司与被上诉人承德昱达建筑安装工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

内蒙古自治区赤峰市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2016)内04民终2007号

上诉人（原审被告）阿鲁科尔沁旗金山矿业有限责任公司，住所地内蒙古自治区阿鲁科尔沁旗巴彦温都苏木。

法定代表人张云国，总经理。

委托代理人王永成，男，1970年9月30日出生，汉族，阿鲁科尔沁旗金山矿业有限责任公司员工，住北京市朝阳区北苑5号院4区3号楼门2号。

委托代理人高树勋，北京德和衡律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）承德昱达建筑安装工程有限责任公司，住所地河北省承德市双桥区。

法定代表人王海珍，总经理。

委托代理人于文丽，内蒙古法林律师事务所律师。

委托代理人张文利，男，1983年6月23日出生，满族，承德昱达建筑安装工程有限公司项目经理，现住河北省承德市宽城满族自治县。

上诉人阿鲁科尔沁旗金山矿业有限责任公司（以下简称金山矿业公司）因与被上诉人承德昱达建筑安装工程有限责任公司（以下简称昱达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区阿鲁科尔沁旗人民法院（2016）内0421民初181号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年5月6日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年7月4日公开开庭进行了审理。上诉人金山矿业公司的委托代理人王永成、高树勋，被上诉人昱达公司的法定代表人王海珍及委托代理人于文丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明，2011年，中色地科矿业勘察股份有限责任公司收购了阿鲁科尔沁旗金山矿业有限责任公司，指派其单位职工王健任总经理。2011年9月5日在阿鲁科尔沁旗工商行政管理局办理了营业执照，法定代表人为王健。2011年10月13日，原告委托张文利和马杰与被告签订了“铁选厂固体废弃物回收再利用合作协议”，该协议的主要内容是，双方就被告位于选厂一侧的尾矿石、细碎后再选再回收利用，原告负责生产设备、工人、加工技术，被告回收价为4.10元/吨品位。如果被告卖矿或生产工艺改变、尾矿没有回收价值，本协议自动终止。2012年5月1日，原告与被告签订了“阿鲁科尔沁旗金山矿业有限责任公司露天采场、采剥施工合同”。合同中载明，工程名称:阿鲁科尔沁旗金山矿业有限责任公司三采区露天采场采剥施工。工程内容：金山矿业露天采场生产剥岩、采矿。采取包工、包工期、包工程质量的承包方式，合同期自2012年5月1日至2013年4月30日止。合同价款：剥岩22元/立方米（含排毛运费），矿石:17元/吨（含到选厂运费）。违约责任中约定：乙方（被告）不按时支付工程款，从逾期之日起，应付未付款额按同期银行存款利率向乙方（原告）支付违约金。依据签订的协议和合同，为施工需要，2011年11月15日，原告在承德市鑫坤商贸有限公司购买干选机设备支付70万元。由于被告三采区通行道路年久失修，坑洼无数，落石堆积，且进场道路距离较长（约2公里），经被告研究决定，被告一次性支付原告道路维修费6万元，原告组织人员、机械修复了通行道路。原告组织人员在矿区施工，后来因为矿区所在地的牧民与被告之间因承包费问题产生矛盾，部分牧民到原告施工的矿区阻止生产，被告通知原告暂时停工，为此阿鲁科尔沁旗人民政府敖旗长带领有关部门的负责人到现场和当地牧民进行过协调，但也未能从根本解决问题。当地牧民还是经常到矿区阻止生产，在这种情况下，原告按照被告的指示，牧民走了就生产，牧民来了就停产，这样停停干干的有八九个月时间，加之后来国际市场铁的价格下跌，被告通知原告停产。停产后，被告指派公司职员刘占卫、李述涛、孟宪峰到原告施工地核实工程量及原告雇佣的钩机、运输车辆数量、施工人员多少等具体事项，核实原告使用被告材料、配件及预支工程款数额后，制作了“三采区修尾矿库用车结算表”，扣除原告使用被告材料款17134.7元，被告应付原告157866.54元，制表人伦玉洁，审核李述涛、王健，施工方张文利签名；制作了“张文利借用火攻材料及配件结算表”，金额15577元，发票金额16399.58元，制表人伦玉洁，审核李述涛、王健，施工方张文利签名；2013年3月25日，制作了“三采区工程量验收清单”，已采矿石方量为：长35米、宽24米、高7米，建设单位处王健、刘占卫签名，施工单位张文利、李景山签名。2012年6月13日，原告从被告处预支工程款12万元，为被告出具借款单一枚；根据上述具体事项，经被告的法定代表人王健与原告指派的委托代理人张文利多次协商后，双方签订了“金山矿业三采区结算报告”，该结算表中详尽的记载着原告实际工程款项、遗留施工机械设备及配件、停工补偿、原告所建房屋及用具留给被告折款等，扣除原告预支工程款和借用材料、配件款后，被告应付原告各项工程款、停工补偿款等为2011260.97元。因为中色地科矿业勘察股份有限公司是金山矿业公司的控股人，时任被告法定代表人王健将相关材料和结算报告的原件上报给了中色地科矿业勘察股份有限公司审批拨款，给了张文利与原件一致的复印件交原告备存。后经原告不断追索，被告未履行付款之责。2015年4月5日，原告方以代表人张文利、被告方以王健、刘占卫为代表人签订了“关于金山矿业三采区工程结算协商的报告”，其主要内容是，对“金山矿业三采区工程决算报告”的最终结算金额不作调整，针对金山矿业三采区工程决算事宜已经历时三年多的谈判，因结算款迟迟未付，给承包方造成了极大的经济压力和心理压力，甲方（被告）应适当考虑给予承包方(原告)经济补偿。此款被告至今未付。在第二次开庭审理中，被告请求对原告施工量、施工价款、及一个月的停工补偿进行评估。另查明，2015年3月份起，中国人民银行同期存款利率(六个月)为2.25‰。

原审法院认为，原、被告签订的“铁选厂固体废弃物回收再利用合作协议”、“阿鲁科尔沁旗金山矿业有限责任公司露天采场、采剥施工合同”，是原、被告的真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，法院予以确认。在“协议”和“合同”的履行中，原告为施工建设，购买生产机械设备，组织工人施工，投入了大量的人力、物力，生产出的劳动成果交予被告，“协议”和“合同”已经实际履行。但在施工过程中，因当地牧民与被告之间的矛盾阻止原告生产，被告指令原告屡屡停产再生产，最终在合同期未满的情况下，原、被告终止“协议”和“合同”的履行，这非原告原因所为，责任在被告。提前解除“合同”和终止“协议”的履行，给原告造成了一定的经济损失。被告就原告的工程量、雇佣的钩机数量、运输车辆数量、施工人员多少、停工的天数等具体事项进行现场勘验、调查，对原告使用被告材料、配件及预支工程款数额等进行了详尽核实后，结合当地雇用机械的价格等，经过长时间多次协商，双方达成共识，制作了“金山矿业三采区结算报告”，该报告中明确记载着被告应付原告的具体款项和数额。因原告提举的“金山矿业三采区结算报告”（复印件）与中色地科矿业勘察股份有限公司存放的原件一致，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十二条的规定，被告没有正当理由拒不提交原件，应认定原告提举复印件的内容真实，故应作为有效证据。此报告虽然没有加盖原、被告的公章，但有时任被告法定代表人王健和原告委托代理人张文利的签名，其行为均是代表各自公司履行职务行为，且时任被告法定代表人王健、原告方对此均认可，故对被告该结算报告是王健个人行为的辩解不予采纳。故被告应按结算报告中确定的具体数额向原告履行付款义务。被告辩称该报告应报上级公司审批后方能作为结算依据，但原告在庭审中未提交审批意见的主张不能成立，因被告具有法人资格，依法独立承担民事责任，故该抗辩不能成立。被告在第二次开庭审理中提出对原告施工量、施工价款、及一个月的停工补偿进行评估的请求，法院不予准许。其理由是，根据最高人民法院关于适用《华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百二十一条“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待定事实无关，或者对证明事实无意义的，人民法院不予准许”的规定，1、被告提出申请鉴定的时间超出了法律规定的期限；2、原、被告是在充分协商后签订的“金山矿业三采区结算报告”，该报告中确定的工程量、价款、停工补偿等具体事项是被告对原告施工现场进行现场勘验、详尽核实后，经过长时间多次协商，双方已经对被告申请评估的事项协商一致，确定了具体数额和赔偿标准，达成了共识，这是原告与被告的意思自治，双方应按诚实信用原则共同遵照执行，履行各自的权利、义务。因此，被告申请鉴定的事项已无意义。原告向被告主张逾期利息的诉讼请求法院予以支持，但原告主张逾期利息计算的开始时间和利率法院不予采纳，因原、被告签订的“金山矿业三采区结算报告”没有具体时间，故应以2015年4月5日，原、被告签订的“关于金山矿业三采区工程结算协商的报告”为原告向被告催要应付款的时间，即依此为被告应付逾期利息的开始时间。因原告与被告签订的“阿鲁科尔沁旗金山矿业有限责任公司露天采场、采剥施工合同”的违约责任中约定：乙方（被告）不按时支付工程款，从逾期之日起，应付未付款额按同期银行存款利率向乙方（原告）支付违约金。故被告应以中国人民银行同期存款利率承担逾期付款的违约责任。依据《中华人民共和国公司法》第五条、第十四条，《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百一十二条之规定，原审法院判决：被告阿鲁科尔沁旗金山矿业有限责任公司于本判决生效后10日内，给付原告承德昱达建筑安装工程有限责任公司工程款(含其他各项损失)人民币2011260.97元，给付逾期利息26397.69元（自2015年4月5日至2015年10月1日，2011260.97元×2.25‰×5个月零25天）；合计2037658.66元。

上诉人金山矿业公司不服原审判决，上诉称：原判认定事实不清、适用法律错误，依法应当予以改判。一、结算报告等主要结算证据均为复印件且无上诉人公章确认，一审据此裁判错误。不论相关资料上是否存在原法定代表人王健的签字，均足以表明该结算书并非双方合意一致的结果，且自始至终上诉人均不曾与被上诉人进行过结算。对此事实一审裁判充耳不闻。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，无法与原件进行核对的复印件不能单独作为定案的依据。据此一审法院以无法核实的复印件作为定案依据存在明显错误。二、纵然存在原件，被上诉人在一审中提交的主要结算单据是否生效均附有条件，在条件未成就时该结算单据不生效。被上诉人在一审中提交的主要结算单据包含“此初步意见经双方同意报总公司中色地科矿产勘查股份有限公司审批，以总公司审批意见为准”，由此可知所谓结算的金额仅仅是初步意见，并非最终的双方合意，同时还附带以总公司审批意见为准的生效条件。因此在总公司未批准的情况下，那些所谓的结算金额并未生效。根据《合同法》规定“当事人对合同效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效”。因此本案结算报告等均未生效。一审法院对此性质和是否生效等未加认清，歪曲事实本意，偏袒被上诉人之心已路人皆知。此外，从那些结算报告中并不难看出，结算金额近70%属于所谓的机械设备补偿，此既有违合同约定也不符合事实，一旦认定必将给上诉人带来极为不公平的对待，造成上诉人巨大的财产损失。三、王健与本案有利害关系，且作为证人未出庭作证，其证明效力不应得到认可。首先，王健本人并非上诉人现任法定代表人，其对上诉人解除其职务一直心存不满且其在任期间因极其不负责任给上诉人造成诸多损失，因此其所作不利于上诉人的证言不应当予以采信。其次，作为时任的法定代表人以及所谓签字人，王健与本案存在利害关系。根据常识即可知如果存在结算书，原件应当双方各持一份，仅有一份结算书不符合常理和事实。王健证言推说原件交给总部中色地科矿产勘查股份有限公司显然在推脱其自身责任，将责任推给第三方以减轻自身的责任，此为常人趋利避害的反应。此外王健作为主张已履行义务的一方应当提供其已经履行的证据，否则何以佐证。由此可知一审法院对数百万元纠纷的案件仅仅以一份与本案有利害关系人作出的证言草草定案实难服众。根据《民事诉讼法》第七十二、七十三条可知，作为证人的王健有义务出庭作证，且法院有责任通知其出庭，同时王健本人并无不宜出庭作证的客观条件。此外，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条，证人王健应当出庭作证并接受双方当事人的质询。因此一审法院对如此重要的一份证据不依法定程序执行，导致本案认定事实错误也在所难免。四、一审诉讼请求金额包含工程价款和停工补偿款，法院裁判不加以区分，导致上诉人承担极为不公平的待遇。本案双方基础法律关系为建设工程的施工合同关系，应当依照合同约定分配双方权利义务。本案认定的两份合同中均未曾约定对施工方的工程机械进行补偿，也未约定工程设备归哪一方所有，而且合同违约条款等内容也并未将工程机械补偿作为违约责任（况且本案中上诉人不存在违约事由）。由此不难看出被上诉人在一审中诉求的数百万工程机械补偿无合同依据。既然本案是施工合同，作为提供建设的施工方自身有义务提供符合工程需要的机械设备并保质保量完成施工建设，这既是常识也是施工一方据以完成合同的基础。一审裁判不考虑合同约定，不考虑基础事实，也不查明真实的损失数额而囫囵裁判，致使上诉人承担极为不公平的对待。本案中一审法院在认定事实与适用法律方面存在诸多严重错误，请求二审法院依法查明事实，撤销一审判决，维护上诉人的合法权益。

被上诉人昱达公司答辩服判。

二审经审理查明的事实与一审判决认定事实一致，本院直接予以确认。

另查明，上诉人二审期间提交如下证据：1、王健的辞职报告一份，证明王健于2015年7月9日提出了辞职。2015年10月份上诉人变更了工商登记，王健不再是法定代表人。2、解除劳动合同协议一份，证明王健于2015年11月30日终止与中色地科矿产勘查股份有限公司的劳动关系，因此其在一审法院的2015年11月27日调查笔录是在王健辞职后做的，笔录形成时王健表示是中色地科矿产勘查股份有限公司的员工是不真实的。3、王健出具的证明，证明被上诉人提交的结算报告均以中色地科矿产勘查股份有限公司的批准为生效条件，否则报告无效，同时证明被上诉人对结算报告等附的生效条件是认可的。4、承德市鑫坤商贸的工商档案，证明该公司不具有出售干选机的资质。法定代表人孟宪峰与被上诉人有利害关系，其所作证言不真实。5、《建设工程工程量清单计价规范》的公告及内容，证明本案中结算中的相关补偿是有相关规定的。6、资金审批单、电子转账凭证、误工补偿决定，证明上诉人已向被上诉人支付了4万元的三采区补偿款，应在本案上诉人应付款中扣除。被上诉人昱达公司的质证意见是：证据1无法核实其真实性，与本案无关联性。证据2真实性无法核实，无法达到上诉人的证明目的。本案涉及到的合同、相关手续均是在上诉人主张王健辞职之前的2015年4月份前形成的，上诉人应继续履行合同及结算协议。对证据3真实性有异议，王健的签字不能证实是其本人签字，王健现在不是公司的法人应出庭接受质证。在2015年6月前王健仍是上诉人的法人。证明中称结算内容应报总部同意批准方能生效，只是一方的说法，上诉人是独立法人，对外应承担法律责任。如果有内部报批，也是内部行为，对外不生效，该条款不具有法律效力。如果内部一直以未报批为借口，对被上诉人来说是侵害了其权利，对被上诉人来说该条款是无效条款。停工补偿款是双方达成的协议，停工损失8个月，停工损失仅仅给付4个月。对证据4的真实性有异议，没有工商机关公章，对证据来源有异议。对证据5的真实性无异议，但与本案无关联性，该证据中指的工程款是正常工程施工完毕包含在内，但上诉人违约在先，工程无法继续施工，导致被上诉人的停工损失及前期投入的机械设备损失，所以上诉人在工程款内无法得到补偿。对证据6的真实性无异议，但对该证据与本案的关联性有异议，该款项发生在2012年9月17日，被上诉人与上诉人在本案中涉及的补偿款是2013年达成的协议，不包含该款项。该款项发生在补偿协议之前，所以不应在补偿协议的款项中扣除。经审查，本院认为上诉人提交证据1、2载明的时间均是本案结算报告和“关于金山矿业三采区工程结算协商的报告”形成之后，而证据2显示王健与中色地科矿产勘查股份有限公司解除劳动合同关系是在原审法院的调查笔录之后，所以上述两份证据不能证明上诉人的主张。因被上诉人对证据3的真实性持有异议，王健亦未到庭，无法确认该证据的真实性，故不予采信。证据4不能证明上诉人关于孟宪峰与被上诉人有利害关系的主张，本院不予采信。证据5与本案不具关联性，不予采信。证据6所涉款项给付时间是在双方当事人结算之前，不能证明上诉人关于补偿款中应扣除该4万元的主张，本院不予采信。

又查明，上诉人金山矿业公司对被上诉人昱达公司为履行合同而投入的机械设备基本都在上诉人处的事实无异议。

以上事实，有庭审笔录、询问笔录中上诉人的陈述在卷佐证，可以认定。

本院认为，上诉人金山矿业公司与被上诉人昱达公司签订的“铁选厂固体废弃物回收再利用合作协议”、“阿鲁科尔沁旗金山矿业有限责任公司露天采场、采剥施工合同”，是双方当事人的真实意思表示，合法有效。在合同履行过程中，因上诉人金山矿业公司与当地牧民未协调好关系，使被上诉人昱达公司的生产受到阻碍，导致合同在履行期未满的情况下终止履行，双方当事人进行了结算。被上诉人昱达公司提交有上诉人时任法定代表人王健、被上诉人的代表张文利签字的结算报告载明上诉人金山矿业公司应给付被上诉人人民币2011260.97元，上诉人金山矿业公司称该结算报告等主要结算证据均为复印件且无上诉人公章确认，对该结算报告不予认可。对此本院认为，被上诉人昱达公司提交的结算报告虽为复印件，但上诉人金山矿业公司的时任法定代表人王健认可双方当事人就涉案工程作出结算报告一份，该结算报告原件交到上诉人的总部即中色地科矿产勘查股份有限公司。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”之规定，应认定双方当事人形成了该结算报告。同时，该事实还有被上诉人原审时提交的落款时间为2015年4月5日、有上诉人金山矿业公司的时任法定代表人王健和工作人员刘占卫、被上诉人昱达公司的张文利签字的“关于金山矿业三采区工程结算协商的报告”加以佐证，能够认定因上诉人原因致合同终止履行后，双方多次协商，最终对工程价款进行了结算，并对补偿事宜达成一致：上诉人金山矿业公司同意支付被上诉人昱达公司工程款的同时，支付被上诉人昱达公司机械设备补偿和误工补偿等款项，合计2011260.97元。上诉人虽主张结算报告中的机械设备补偿没有依据，但合同终止系因上诉人无法提供合同继续履行的条件所导致，且结算报告是双方合意所达成，故对上诉人的该主张本院不予支持。关于上诉人金山矿业公司提出的结算报告未经中色地科矿产勘查股份有限公司审批不能生效、不予给付结算款的主张是否成立的问题。上诉人金山矿业公司具有法人资格，能够独立经营核算，并承担民事责任。且根据2015年4月5日的“关于金山矿业三采区工程结算协商的报告”，上诉人金山矿业公司在结算报告达成三年之久仍未取得审批意见，双方进一步协商的结果为：被上诉人对结算报告的最终结算金额不同意进行调整；上诉人应在最短的时间内支付被上诉人三采区结算款。该协商报告中有双方当事人的签字确认，并未再次将结算报告经中色地科矿产勘查股份有限公司审批列为给付条件。因此，上诉人以结算报告未经审批为由拒绝给付被上诉人昱达公司结算款的主张不能成立，本院不予支持。关于上诉人金山矿业公司在2012年9月17日给付被上诉人昱达公司的4万元应否在结算款中扣除的问题，上诉人金山矿业公司主张结算款中应扣除该4万元，但被上诉人昱达公司不予认可。因上诉人金山矿业公司主张扣除的4万元补偿款的给付时间发生在前，双方形成的结算报告时间在后。且结算报告对应付款项和应扣款项均予以列明，即结算报告载明的应付款2011260.97元，是双方当事人在计算了应付工程款、遗留施工机械设备及配件、停工补偿、房屋及用具折款总和的基础上，扣除了被上诉人预支的工程款和借用材料、配件款等应扣款项后，最终由双方确定的应付款数额。现上诉人金山矿业公司并未提交结算报告中的补偿款是包含已付4万元在内的补偿款的总金额、该4万元应予扣除的证据，故上诉人金山矿业公司要求扣除4万元补偿款的主张不能成立。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。上诉人金山矿业公司的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费24982元，由上诉人阿鲁科尔沁旗金山矿业有限责任公司负担；邮寄送达费60元，由上诉人阿鲁科尔沁旗金山矿业有限责任公司和被上诉人承德昱达建筑安装工程有限责任公司各负担30元。

本判决为终审判决。

审判长　　徐立颖

审判员　　韩尚达

审判员　　邓宏涛

二〇一六年七月二十二日

书记员　　韦羽佳