***、***等与浙江常山金朝建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省衢州市柯城区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙0802民初2888号

原告：***，男，1963年3月19日出生，汉族，住浙江省衢州市衢江区。

原告：***，男，1964年5月2日出生，汉族，住浙江省衢州市衢江区。

两原告共同委托诉讼代理人：戴美娟，浙江论剑律师事务所律师

被告：浙江常山金朝建筑工程有限公司，统一社会信用代码：91330822669179786X，住所地浙江省常山县天马街道红旗街**。

法定代表人：余朝晖，总经理

委托诉讼代理人：许建华，衢州市蓝天法律服务所法律工作者。

第三人：陈光明，男，1974年10月20日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。

原告***、***与被告浙江常山金朝建筑工程有限公司（以下简称金朝公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月29日立案受理后，依法适用简易程序进行审理。诉讼中，原告于2019年5月5日申请财产保全，本院于2019年5月6日作出（2019）浙0802民初2888号民事裁定并已执行。2019年9月14日，陈光明以案件处理结果与其有法律上的利害关系为由申请作为第三人参加诉讼，本院于2019年9月17日通知陈光明作为无独立请求权的第三人参加诉讼。本案因案情疑难复杂于2019年7月25日转为普通程序，并于2019年10月18日公开开庭进行了审理。原告***、***及其委托诉讼代理人戴美娟，被告金朝公司的委托诉讼代理人许建华，第三人陈光明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***、***向本院提出诉讼请求：1.要求判令被告支付原告工程款511590元及逾期利息（逾期利息按中国人民银行同期同类贷款利率自2017年4月29日起计算至实际付清之日止）；2.本案诉讼费由被告承担。诉讼中，原告变更第1项诉讼请求为判令被告支付原告工程款371080.32元及逾期利息（逾期利息按中国人民银行同期同类贷款利率自2016年8月1日起计算至实际付清之日止）。事实与理由：两原告系合伙关系。2016年2月份，两原告从被告处转包了衢州市柯城区航埠华墅20MWP农光互补光伏发电工程别墅项目，工程完工后于2016年底交付发包方使用，工程决算总价款为640292元，扣除被告已支付工程款外，尚欠工程款总计324823.56元未付。经原告多次催讨，被告一直未支付。故原告提起诉讼，诉请如前。

金朝公司辩称，1案涉工程由第三人承接后并挂靠在被告名下施工，双方同时签订了《建设工程分包合同》，之后两原告从第三人陈光明处转包了案涉工程，两原告从未与被告签订工程承包合同，亦未从被告处领取工程款，鉴于第三人与被告之间的挂靠关系，被告同意对第三人应承担的付款责任承担连带责任。2.发包方山东力诺电力设计咨询有限公司已支付的工程款507307元被告均及时与陈光明结清，具体明细如下：2016年4月25日支付180000元；2016年6月3日支付承兑汇票180000元；2016年9月21日支付80000元；2017年1月26日支付45307元；2017年9月21日支付22000元。3.案涉工程总决算价为640292元，扣除设计、测绘、办证费用30000元，实际应付工程款为610292元，减去已支付507307元，剩余工程款102985元再扣除应承担的管理费及材料费4%、税金4.49%，尚欠95709.49元。4.因被告在案涉工程中支付原告的三笔工程款（59700元＋33041+20900元）在柯城法院（2018）浙0802民初9211号案件中已被结算至柯城区教工幼儿园项目的工程款中，故上述款项共计113641元被告应另行再支付两原告。5.原告一直主张第三人代表被告将案涉工程转包给原告，第三人代表被告结算并付款，则原告应认可其与第三人之间的工程款结算账目。综上，要求驳回原告不合理的诉讼请求。

第三人陈光明述称，1.案涉工程系由第三人从发包方处议标谈判所得并挂靠在被告名下施工，原告从第三人处转包工程后再实际施工，当时双方约定承接工程费用37500元由两原告承担，同时应承担工程款4.49%的税金及4%管理费和材料费发票；2.两原告施工期间，第三人收到发包方工程款后均及时与两原告进行了结算，具体情况如下：2016年4月25日支付180000元；2016年6月3日支付承兑汇票180000元；2016年9月21日支付80000元；2017年1月26日支付45307元；2017年9月21日支付22000元，上述款项共计507307元。3.案涉工程总决算价为640292元，扣除设计、测绘、办证费用30000元，实际应付工程款为610292元，减去已支付507307元，剩余工程款102985元再扣除原告应承担的管理费及材料费4%、税金4.49%，尚欠95709.49元。4.因第三人在案涉工程中支付原告的三笔工程款（59700元＋33041+20900元）在柯城法院（2018）浙0802民初9211号案件中已被结算至柯城区教工幼儿园项目的工程款中，故上述款项共计113641元第三人应另行再支付两原告。综上，第三人应实际支付两原告工程款为209350.49元。

本院对当事人无争议的部分事实归纳如下：

一、工程发包、施工及工程款决算情况。2016年2月1日，山东力诺电力设计咨询有限公司与被告签订《浙江省衢州市柯城区航埠华墅20MWP农光互补光伏发电工程别墅项目》合同1份，约定将位于衢州市柯城区航埠华墅20MWP农光互补光伏发电工程别墅项目承包给被告施工，工程价款暂定为600000元，工程采用固定综合单价和工程量据实结算方式结算。2016年2月14日，山东力诺电力设计咨询有限公司的下属公司衢州市力诺天昱阳光能源有限公司与被告签订《补充协议书》1份，约定：1.案涉工程总价已包括工程设计费、测绘费、规划放样费及不动产代办费和资料费用，发包方不再另行支付，实际发生的费用由被告承担；2.工程款15%（不含质保金）在工程竣工验收确定最终审计价一个月后付清。之后，该工程最终由两原告实际施工，2016年底工程完工后两原告将案涉工程移交给发包方并实际投入使用。2018年3月16日，案涉工程经山东新联谊工程造价咨询有限公司审定，工程结算总价款为640292元。

二、原告应承担的工程开支费用。两原告实际承接工程后，应承担相关费用37500元，同时按工程款数额4.49%承担工程款税金、4%承担管理费及材料费发票。

三、工程款支付情况。2016年6月30日由陈光明支付两原告工程款180000元。2016年4月25日陈光明支付两原告工程款59700元、2017年9月21日陈光明支付两原告工程款20900元、2017年1月26日陈光明支付两原告工程款33041元，上述工程款共计113641元，已在本院（2018）浙0802民初9211号案件中（柯城教工幼儿园由被告转包给两原告施工的工程）由被告作为柯城教工幼儿园项目的工程款支付两原告，故该113641元应由被告重新支付。

根据当事人举证、质证，本院对有争议的证据与事实分析认定如下：

一、案涉工程系由第三人还是被告转包给两原告施工。原告认为系被告将工程转包给两原告施工，被告及第三人均认为第三人承接案涉工程后挂靠在被告名下，被告与第三人之间签订有《建设工程分包合同》，之后第三人再将工程转包给两原告实际施工。

原告提供了如下证据：（2018）浙0802民初2208、9211号民事判决书各1份、第三人在被告公司缴纳社会保险的参保证明1份，拟证明第三人系被告公司员工，柯城教工幼儿园工程及华墅力诺工程均由第三人代表被告将工程转包给两原告实际施工的事实。被告质证对上述证据的真实性无异议，但认为被告与第三人之间系企业内部承包关系，内部承包也是合法的。第三人质证对证据的真实性无异议，但认为第三人因需要挂靠在被告名下承接工程，故社会保险以被告员工名义缴纳，缴纳社会保险的资金均由其本人实际支付。

被告提供了如下证据：被告与第三人之间签订的《建设工程分包合同》1份，拟证明被告将案涉工程分包给第三人施工，被告按工程决算造价1.5%向第三人收取管理费的事实。原告质证对证据的真实性有异议，认为第三人系被告公司员工，且在（2018）浙0802民初9211号案件审理中被告并未提供该合同，存在虚构可能。第三人质证对《建设工程分包合同》无异议。

本院认为，原告提供的上述证据可以证明第三人系被告公司的员工，柯城教工幼儿园工程及华墅力诺工程均由第三人代表被告将工程转包给两原告实际施工的事实，本院予以确认。对于被告提供的证据，原告质证对其真实性有异议，因第三人系被告员工，对该证据的真实性本院无法确认，不予认定。

二、尚欠工程款情况。除前述三方无争议的已支付工程款180000元(承兑汇票)外，原告认为被告另外仅实际支付59700+33041+20900+70800=184441元，且其中113641元已由被告作为柯城教工幼儿园工程款进行抵扣，故被告尚欠工程款（扣除相关税收费用）324823.56元。被告及第三人认为，案涉工程款507307元双方已结算支付（含无争议180000元），其中已支付的113641元因被告已充抵柯城教工幼儿园项目工程款，故该113641元被告应重新支付，实际尚欠原告工程款为209350.49元。

被告提供证据如下：领款凭证及信用社转账凭证各4份，拟证明被告已实际支付第三人陈光明316833元（已扣除部分管理费）。原告质证对证据的真实性无异议，但认为上述款项系被告支付给第三人的，并不是直接支付原告的，与原告无关；第三人质证无异议。本院认为，因第三人系被告公司员工，被告支付第三人的款项与原告缺乏关系性，本院不予认定。

第三人提供证据如下：

1.2016年4月25日结算清单1份、领款凭证及银行转账凭证各1份，拟证明第1期工程款180000元扣除税金25600元（按总工程款60万－5%质保金3万=57万×4.49%=25600元）、相关费用37500元、管理费及材料发票费用4%计7200元（180000元×4%=7200元），余款109700元再扣除原告已预支（清单书写为“余支”）50000元，剩余59700元于当日支付原告的事实。原告质证对证据的真实性无异议，但认为当时结算清单上原告写明“余支”仅是原告同意“预支”50000元，而不是实际上预支50000元，且第三人也未提供预支50000元的相关凭证，亦不符合原告与第三人之间的交易习惯（原告与第三人之间其他的工程款结算均有相关领款凭证），故对预支50000元不应认定，其他费用结算无异议。被告质证对证据的真实性、合法性、关联性均无异议。本院认为，原、被告对第三人提供上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议，本院予以确认。对于“预支50000元”的事实，本院认为该结算清单系原告***本人书写，双方对180000元工程款进行结算后得出尚应付金额为59700元，且在结算当日由第三人将该59700元支付给了原告，原告***亦在领款凭证上签字确认（领款凭证金额为109700元），故上述证据形成证据锁链，可以证明该50000元由第三人预支原告的事实，原告的质证意见不符合日常生活经验法则，本院不予采信。

2.2016年9月21日领款凭证及银行转账凭证各1份，拟证明第3期工程款80000元扣除6000元费用、管理费及材料发票费用4%计3200元（80000元×4%=3200元），余款70800于当日支付原告的事实。原告质证对证据的真实性无异议，但对扣除6000元费用有异议，认为该6000元费用扣除与双方之前约定不符不应认定，对扣除管理费及材料发票费用4%计3200元及收到70800元的事实无异议。被告对上述证据质证无异议。本院认为，第三人提供的领款凭证上仅注明“扣6000元”，未注明6000元的具体费用项目，且与双方之前约定的费用扣除项目不符，本院不予认定；原告对扣除管理费及材料发票费用4%计3200元及收到70800元的事实无异议，本院予以认定。

3.2017年1月26日领款凭证及银行转账凭证各1份，拟证明第4期工程款45307元扣除相关费用后剩余43041元，其中10000元经原告***同意支付魏云峰架子工款，其余33041元支付原告的事实。原告质证对证据的真实性无异议，但认为第三人在扣除相关费用时比双方原先约定多扣了1%没有依据，应按4%扣除管理费及材料费用。被告质证对证据无异议。本院认为，原告质证异议成立，第三人多扣1%的费用不符合双方约定，不予认定，对原告收到43041元的事实予以认定。

4.2017年9月21日领款凭证及银行转账凭证各1份，拟证明第5期工程款22000元扣除相关费用后剩余20900元已于当日支付原告的事实。原告质证对证据的真实性无异议，但认为第三人在扣除相关费用时比双方原先约定多扣了1%没有依据，应按4%扣除管理费及材料费用。被告质证对证据无异议。本院认为，原告质证异议成立，第三人多扣1%的费用不符合双方约定，不予认定，对原告收到20900元的事实予以认定。

5、2016年12月8日的设计费收据复印件1份、2018年5月15日测绘费收据复印件1份、2019年10有25日测绘费增值税发票1份（庭后由第三人提供），拟证明第三人为案涉工程支付设计费10000元、测绘费4000元的事实。对于上述设计费、测绘费收据，原告质证对其真实性有异议，且主张2016年4月25日双方结算时已扣除37500元相关费用，该费用应包括整个工程的设计费、测绘费、规划放样费、不动产证代办费及资料费用在内。被告质证无异议。对于37500元费用，双方在2016年4月25日结算时并未明确具体项目，原告主张系整个工程的所有开支费用，第三人主张系承接工程的前期费用，并不包括之后产生的设计费、测绘费。本院认为，工程设计费系工程建设所必然发生的费用，第三人代表被告转包工程时应当是明知的，故本院认定设计费已包含在37500元中；对于办理不动产证的测绘费4000元，原、被告及第三人均认可该工程在承包时未包含办理不动产证事项，之后在施工过程中承包人要求增加办理不动产证，并签订补充协议明确设计费、测绘费、规划放样费、不动产证代办费及资料费用包括在工程总价内，故可认定测绘费系之后所发生，并不包括在37500元内，应在工程款总价内予以扣除。

6.承包人尚欠未支付部分。根据竣工结算书，工程总价为640292元，扣除已支付507307元，尚欠工程款132985元未支付，再扣除应承担的测绘费4000元，余款128985元系原、被告应结算的工程款。按之前双方约定的结算办法，应扣除4.49%税金计3156.11元（640292-570000元=70792元×4.49%=3156.11元），再扣除4%的管理费及材料发票费用5319.40元（132985元×4%=5319.40元），该部分工程款被告应再付原告120509.49元。

根据上述证据的分析认证，本院认定发包方已支付工程款507307元，按双方约定结算办法被告应支付原告工程款为417674.72元，被告实际支付原告为297360元，尚欠120314.72元（含被告应重新支付的113641元）。对于发包方未支付部分，被告应再支付原告120509.49元，两项合计被告应支付原告工程款240824.21元。

本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。利息从应付工程价款之日计付,当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，被告金朝公司将其承包的衢州市柯城区航埠华墅20MWP农光互补光伏发电工程别墅项目工程转包给无施工资质的原告***、***施工，违反法律的强制性规定，转包行为无效。案涉工程已由发包方实际投入使用，双方的工程款可以参照原口头或书面约定计算。现原告要求被告支付工程款，对其合理部分240824.21元，本院予以支持。同时，原告要求被告支付工程款的逾期利息，因原、被告之间并未约定工程款支付时间，故建设工程实际交付之日视为付款之日，因案涉工程于2016年底完工并交付使用，故自2017年1月1日起应支付工程款（不含质保金32014元）的逾期付款利息，质保金32014元自2018年1月1日起计算逾期付款利息。被告主张案涉工程系由第三人承接后挂靠在其名下并转包给原告施工，应由第三人承担付款责任，被告承担连带付款责任，与查明事实不符，本院不予采信。第三人述称其与原告之间系工程转包关系，与事实不符，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告浙江常山金朝建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***、***工程款240824.21元及逾期利息（逾期利息按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至款项实际付清之日止，其中工程款208810.21元自2017年1月1日起计算，质量保证金32014元自2018年1月1日起计算）；

二、驳回原告***、***其他的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费7924元，保全费3078元，合计11002元，由原告***、***负担4030元，被告浙江常山金朝建筑工程有限公司负担6972元，限于本判决生效之日起7日内缴纳，逾期强制执行。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。

审　判　长　　童建国

人民陪审员　　毛益民

人民陪审员　　王华东

二〇一九年十月二十八日

书　记　员　　徐　蓝

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