义乌市鼎佳建筑工程有限公司与义乌市福田街道东傅宅村民委员会、义乌市福田街道东傅宅村股份经济合作社建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省义乌市人民法院

民 事 判 决 书

（2017）浙0782民初18082号

原告：义乌市鼎佳建筑工程有限公司，住所地：义乌市。

法定代表人：应佳，执行董事。

委托代理人：陈从荣、厉卿，浙江泽大（义乌）律师事务所律师。

被告：义乌市福田街道东傅宅村民委员会，住所地：义乌市。

诉讼代表人：黄有良，主任。

被告：义乌市福田街道东傅宅村股份经济合作社，住所地：义乌市。

负责人：黄柏林，董事长。

两被告共同委托代理人：骆兴洪、吴春燕，浙江星耀律师事务所律师。

原告义乌市鼎佳建筑工程有限公司（以下简称鼎佳公司）与被告义乌市福田街道东傅宅村民委员会（以下简称东傅宅村委会）、义乌市福田街道东傅宅村股份经济合作社（以下简称东傅宅经济合作社）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年10月26日受理后，依法适用简易程序由审判员吴新辉独任审判，于2018年1月10日、2018年4月12日、2018年4月27日三次公开开庭进行了审理。原告鼎佳公司的委托代理人厉卿；被告东傅宅村委会、东傅宅经济合作社的共同委托代理人吴春燕三次开庭均到庭参加了诉讼。原告鼎佳公司的委托代理人陈从荣；被告东傅宅村委会、东傅宅经济合作社的共同委托代理人骆兴洪前二次开庭到庭参加了诉讼。案件审理过程中，原告申请鉴定。本案现已审理终结。

原告鼎佳公司起诉称：2016年10月，二被告就义乌市福田街道东傅宅村文化大礼堂工程委托浙江诚远工程咨询有限公司向社会公开招投标。2016年10月28日，原告参与投标。2016年11月4日，二被告确定原告中标。当日，原告和二被告签订了《建设工程施工合同》一份，约定义乌市福田街道东傅宅村文化大礼堂建筑及安装工程由原告中标施工，工程承包范围为大礼堂、文化讲堂建筑及安装工程，其中大礼堂层数为地上一层、地下一层，地下室建筑面积1013.65平方米，总建筑面积2081.38平方米，文化讲堂层数为地上三层，总建筑面积1059.23平方米，合同价为6940096元，计价方式为固定单价，工期为225日历天，双方还约定了其他权利义务。2016年11月8日，原告依约支付工程履约保证金694010元。后原告指派了施工员、技术员、安全员、资料员等工作人员，并组织施工班组。但原告一直未接到被告的开工指令，多次与二被告联系，至今毫无进展，一直无法进场施工，损失巨大。现原告诉请：一、解除原告与二被告签订的《建设工程施工合同》。二、被告返还原告履约保证金694010元及利息（从起诉之日起按照人民银行同期同类贷款利率计算至实际履行之日止）。三、被告赔偿原告窝工损失及可得利益损失共计80万元。后原告变更第一项诉请为：确认原告和两被告签订的《建设工程施工合同》无效。

被告东傅宅村委会、东傅宅经济合作社答辩称：1、涉案农村文化礼堂是根据中共义乌市委宣传部文件而建设，福田街道办事处批复同意并组织招投标。工程未办理相应的行政许可而进行招投标，被告无过错。原告作为专业的建设工程施工单位应当对工程相关行政许可情况进行审查。2、被告收到原告履约保证金是事实，但赔偿损失无法律依据。由于工程未建设，建材大幅上涨，被告的损失十分巨大，保留要求原告赔偿损失的权利。3、被告未向原告下达开工令。中标后双方就施工问题面谈，且施工许可证通常由施工单位办理，原告知道这个情况。

原告鼎佳公司庭审中补充陈述称：1、由于本案建设工程经福田街道批准，由招投标中心公开招投标，并由招投标代理公司进行招标代理，所以原告对工程未取得行政许可，毫不知情。两被告在明知未取得任何规划施工行政许可对外公开招投标，负有明显过错，所以应对原告的损失承担赔偿责任。2、银行记录是金超颖的账户，金超颖是原告法定代表人的妻子，也是原告的财务主管，所有公司的人员工资、日常开支都由金超颖负责发放。施工单位依法必须在每个工程中配备五大员。从2017年1月到2018年3月，原告支付涉案工程五大员的工资总额为517170元，其中陈国岗50700元、陈旭东59500元、周伟良190000元、王国兵201970元、许永峰15000元。

原告鼎佳公司为支持自己的诉讼请求，向本院提供如下证据：

证据1，《招标文件》1份（原件）；

证据2，《中标通知书》1份（原件）；

证据1、2共同证明二被告就义乌市福田街道东傅宅村文化大礼堂工程公开招投标，由原告中标的事实。

证据3，《建设工程施工合同》1份（原件），证明原、被告于2016年11月4日签订《建设工程社工合同》，约定由原告承建案涉工程，工程造价为6940096元，项目经理为许永峰，并约定工期、保修期、保证金、违约金等相应条款的事实。

证据4，收款收据1份（复印件）及转账凭据（原件）1份，证明2016年11月8日，原告向被告支付工程履约保证金694010元的事实。

证据5，人事任命书1份8页（原件），证明原告为准备施工指派了施工员、技术员、安全员、资料员等工作人员的事实。

证据6，中国建设银行个人活期账户交易明细1份9页（原件），证明原告为准备进场施工，已经向相关工作人员支付费用人民币233670元的事实。

证据7，中国农业银行银行卡交易明细清单1份10页（原件），证明原告为准备进场施工，已经向相关工作人员支付费用人民币233670元的事实。

证据8，农商银行分户明细对账单1份12页（原件），证明原告为准备进场施工，已经向相关工作人员支付费用人民币233670元的事实。

证据9，银行交易明细1份30页（原件），证明原告从2017年8月至今已发给项目工作人员工资共计96500元的事实。

证据10，中国建设银行个人活期账户交易明细1份6页（原件），证明原告在2018年1月1日至2018年3月31日期间，就本案工程向相关工作人员支付工资人民币共计187000元。

证据11，公司登记基本情况及董事、监事、经理信息各1份（打印件），证明金超颖是公司监事的事实。

被告东傅宅村委会、东傅宅经济合作社的质证意见：

证据1-4，真实性无异议。

证据5，真实性、关联性有异议，是原告单方下达的关于五大员的任命，从工程中标至今，原告没有派人对工地有过任何的施工前的准备或者施工，所以这些人员都是不需要的人员。

证据6-9，真实性无异议，与本案无关，不具有证明力，证据所显示的客户名称为金超颖，即使原告所陈述的是事实，在原告中标后应该马上知道工程并未办理行政许可证，因而原告负有防止损失扩大的义务，所以这些款项如果确实发生，也与本案无关。

证据10，与本案无关，付款的客户金超颖不是原告，所付款项是否工资也没有在明细中载明。

证据11，真实性有异议，金超颖是公司的监事与本案无关。

被告东傅宅村委会、东傅宅经济合作社为证明自己的抗辩，向本院提供如下证据：

证据1，中共义乌市委宣传部文件（义宣【2015】19号）1份（复印件），证明被告建设文化大礼堂的政策依据的事实。

证据2，义乌市人民政府福田街道办事处文件（福田街办【2016】171号）1份（核对件），证明义乌市政府福田街道办事处同意涉案工程初步设计及概算的事实。

证据3，义乌市镇（街）平台工程建设项目招标备案表、关于义乌市福田街道东傅宅村文化大礼堂工程图审的情况说明、关于义乌市福田街道东傅宅村文化大礼堂工程资金的情况说明、关于义乌市福田街道东傅宅村文化大礼堂工程预算审核的情况说明各1份（均为核对件），证明涉案工程通过街道平台招投标的事实。

证据4，义乌市人民政府福田街道办事处会议记录1份（核对件），证明原、被告参加涉案工程技术交底的事实。

证据5，情况说明1份（原件），证明义乌市政府福田街道办事处就涉案工程要求规划设计单位给予平面图及施工图纸设计的事实。

证据6，鼎佳公司人事任命书3份（核对件），证明陈旭东、王国兵、陈国岗、周伟良在其他工地任职情况的事实。

证据7，建设工程施工合同2份（核对件），证明陈旭东、王国兵、陈国岗、周伟良在其他工地任职情况的事实。

证据8，函告1份（复印件），证明被告于2017年11月7日向原告发出同意解除合同的函告，原告于2017年11月9日签收的事实。

证据9，EMS邮政面单1份（原件），证明被告于2017年11月7日向原告发出同意解除合同的函告，原告于2017年11月9日签收的事实。

证据10，EMS快递查询1份（打印件），证明被告于2017年11月7日向原告发出同意解除合同的函告，原告于2017年11月9日签收的事实。

原告鼎佳公司的质证意见：

证据1-5，所有证据真实性无异议，可以证明该工程经过市委宣传部的批准，而后经过福田街道办事处的同意批复后纳入镇街招投标中心进行公开招投标，无论从哪个角度，原告都无法得知该工程实际上是三无工程，被告指责原告应当知道该工程未取得行政许可，毫无道理，无论是原告长期从事建筑施工还是作为代理人，如果在这一系列证据面前还怀疑工程未取得行政审批是不合常理的。在会议纪要第4条，明确要求五大员必须到场，原告理解在施工过程当中要全部到场，在建筑行业，工程中标后施工单位必须要马上配备五大员，在办理工程施工许可时到建设行政部门备案，在工程未竣工前，五大员的备案不能够撤销，也不能再招投标其他工程，所以五大员的窝工损失完全符合客观事实，有充分的法律依据。

证据6、7，真实性无异议，对证明目的有异议。根据双方的招投标细则及《建设工程施工合同》第3.3.4约定，主要施工管理人员到岗率每周不少于4日且每月不少于17天，考虑到本案工程量不大，故为了充分发挥人员的效用，提高公司的经济效益，安排本工程的主要施工管理人员同时负责管理其他工程，不违反双方的合同约定。主要施工管理人员参与的其他几项工程量也不大，对人员的到岗率也无强制性要求，故原告对施工人员的工作岗位进行合理安排，不会影响被告工程的施工。鉴于被告的工程对人员的到岗率有强制性要求，故原告安排的主要施工管理人员必须服从施工合同的约定，被告应对原告支付的人员工资承担主要的赔偿责任。

证据8-10，真实性无异议，对证明目的有异议。被告发出解除通知的时间是在原告起诉之后。庭审中，被告答辩称该工程未取得规划许可，双方的合同系无效合同，该主张与被告同意解除的通知是相矛盾的。由于合同的效力应由法院评价，故该函告并不能减轻被告的赔偿责任，被告应赔偿原告的损失至本案判决生效之日止。

根据原、被告的举证、质证及证据审核认定的有关规定，本院对证据认证如下：

原告提供的证据1-4，被告对真实性无异议，对其证明力本院予以确认；证据5，系原件，对其真实性本院予以确认；证据6-11，原告虽任命了涉案工程五大员，但该五大员均系原告员工，本案合同未实际进场施工，该五大员未实际参与本案工程，原告也任命涉案五大员负责其他工程，即款项是否实际用于本案工程依据不足，无法确定与本案的关联性，对其证明力本院不予确认。

二被告提供的证据1-10，原告对真实性无异议，对其真实性本院予以确认。

根据本院已确认证明力的证据及当事人的庭审陈述，本院确认事实如下：

2016年10月11日，被告东傅宅村委会、东傅宅经济合作社经上级同意就义乌市福田街道东傅宅村文化大礼堂工程公开招标。2016年11月4日，原告鼎佳公司中标。同日，原告与二被告签订《建设工程施工合同》一份，约定开工日期以甲方开工令为准；工期225日历天，固定合同价款为6940096元，双方签订合同时原告应向二被告提交合同价10%的履约保证金，双方还约定了其他权利义务。原告于同日发布涉案工程五大员人事任命书。2016年11月8日，原告缴纳履约保证金694010元。后涉案工程未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，未实际施工。前述五大员后由原告任命参与其他工程。

2017年11月7日，二被告致函原告同意解除涉案合同。

案件审理过程中，原告申请对涉案工程的合理利润进行鉴定，后因未预交鉴定费用而被退回。

本院认为，涉案工程未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，涉案合同应为无效。二被告应当返还原告缴纳的履约保证金，并赔偿起诉之后的利息损失。至于窝工及可得利益损失等，依据不足，且涉案工程未开工，原告也在后续其他工程中任命了涉案的五大员，所以本院不予支持。综上，原告诉请合理的部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条的规定，判决如下：

一、确认原告义乌市鼎佳建筑工程有限公司与被告义乌市福田街道东傅宅村民委员会、义乌市福田街道东傅宅村股份经济合作社于2016年11月4日签订的《建设工程施工合同》无效。

二、被告义乌市福田街道东傅宅村民委员会、义乌市福田街道东傅宅村股份经济合作社于本判决生效之日起五日内返还原告义乌市鼎佳建筑工程有限公司履约保证金694010元，并赔偿损失（从2017年10月26日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付至本判决履行完毕之日止）。

三、驳回原告义乌市鼎佳建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9123元（已减半），由原告义乌市鼎佳建筑工程有限公司负担3753元，被告义乌市福田街道东傅宅村民委员会、义乌市福田街道东傅宅村股份经济合作社负担5370元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。

审 判 员　吴新辉

二〇一八年五月十日

代书记员　黄雨辰

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