***、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省金华市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙07民终6274号

上诉人（原审原告）：***，男，1960年12月8日出生，汉族，住浙江省兰溪市。

委托诉讼代理人：马洁欣，浙江泰杭律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1962年8月24日出生，汉族，住浙江省义乌市。

委托诉讼代理人：刘清清，浙江婺州律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：金华洁灵家居用品有限公司，住所地浙江省金东经济开发区金港大道东1999号，统一社会信用代码91330703716166161M。

法定代表人：柳叶春。

被上诉人（原审被告）：金华市鸿晟建设有限公司，住所地浙江省金华市金东区多湖街道丹溪东路泉源社区2幢西2号，统一社会信用代码：913307035943748692。

法定代表人：李秋园，执行董事。

委托诉讼代理人：潘洪华，男，系公司工作人员。

上诉人***因与被上诉人***、金华洁灵家居用品有限公司、金华市鸿晟建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省金华市金东区人民法院（2018）浙0703民初5554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销原判，依法改判；二、由三被上诉人承担本案鉴定费等全部诉讼费用。事实和理由：一、原审判决不采信鉴定结论属于事实认定不清，且没有法律依据。原审期间，双方对金华洁灵家居用品有限公司新厂房1号楼、2号楼及污水池的木工（支模）工程（以下简称“案涉工程”）由我方实际施工的事实无异议，但双方对该部分工程的工程量及造价有异议，故原审法院委托浙江和兴工程造价咨询有限公司（以下简称“鉴定机构”）对案涉工程造价进行鉴定。同时，双方均认可1号楼和2号楼工程中的内支模架部分由案外人完成，鉴定总价款中应将该部分人工费予以扣除。鉴定机构作出《金华洁灵家居用品有限公司新厂房1号楼、2号楼及污水池的木工（支模）工程造价鉴定意见书》。鉴定结论认定涉案工程造价为2162076元，但原判决对上述鉴定结论不予采信，并由此认定法庭无法查明案件事实，并以“***举证不能”为由驳回我方的全部诉讼请求，属于事实认定不清，且严重违反法律规定。理由如下：1、在鉴定机构已出具鉴定报告，认定需要扣除的内模支架部分人工费单价为9.27元每平方米的情况下，原审法院要求鉴定机构对该单价的认定作出书面解释说明。鉴定机构出具的《情况说明》已经合理解释内模支架部分人工费单价的认定依据，且并未更改或否定鉴定结论，该鉴定报告及鉴定结论应当合法有效。本案中，在对方根本没有足以反驳鉴定结论的理由和依据，原审法院毫无事实理由、法律依据，主观认定对鉴定结论不予采信，明显罔顾事实，与法相悖。

2、根据《民事诉讼法》第七十八条之规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。***虽对鉴定意见有异议，但并未提出要求鉴定人出庭作证，原审法院也未通知鉴定人出庭作证，仅凭主观判断否定鉴定结论实属程序错误；原审法院还由此认定案件事实无法查明、***举证不能，更是对案件事实草率认定的责任推诿。二、原审判决案件受理费计算错误。***在原审中将诉请金额变更为244245元，原审判决中案件受理费金额认定有误。

***二审辩称，***与***是多年合作伙伴，关系良好，本案中有争议的厂房就是1号、2号。1、2号厂房的木工活是发包给***，但在施工过程中***对钢管内支模架没有能力做，是另外请人做的，是28元每平方的价格，***对此是知情的，而且在工程过程中并没有提出异议。双方结算2010版预算定额的78%支付，双方也是没有争议的。***已经付清了支撑架和内版做模的工程款，不存在再额外支付。鉴定报告是参照满堂脚手架来确定单独搭设支撑架的价格，是不符合实际的，价格偏低。内支撑的脚手架和满堂脚手架相差3倍左右的价格。我方认为鉴定报告不能作为定案依据，鉴定机构也做了情况说明，内支撑的价格的现在市场价是28元每平方。综上，一审判决正确，请求驳回上诉。

金华市鸿晟建设有限公司二审辩称，同意***的答辩意见。

金华洁灵家居用品有限公司二审未作答辩。

***向一审法院起诉请求：一、判令***向***支付工程款244245元；二、判令***向***支付逾期付款利息（以欠付工程款为本金，按同期银行贷款利率年4.35%计算，自1#、2#厂房竣工之日2015年11月6日计算至实际支付之日），暂算至2019年6月19日为38987元；三、请求法院判令金华洁灵家居用品有限公司和金华市鸿晟建设有限公司承担连带付款责任；四、判令***、金华洁灵家居用品有限公司、金华市鸿晟建设有限公司承担本案鉴定费用25119元；五、判令***、金华洁灵家居用品有限公司、金华市鸿晟建设有限公司承担本案所有诉讼费用。

一审法院认定事实，2013年-2017年间，金华洁灵家居用品有限公司因将位于金华市金东经济开发区附近地块的新厂房建造工程发包给***施工，***又将其中部分工程分包给***施工。现施工已经完成，双方对工程范围及工程款金额发生争议。***向该院起诉，要求支付工程款2658045元及逾期利息等。在诉讼过程中***变更诉讼请求为工程款244245元及逾期利息等。因双方对工程量及工程款无法达成一致，经***申请，该院委托浙江和兴工程造价咨询有限公司进行鉴定，和兴公司经鉴定作出鉴定意见书，其中“扣模板钢管内支模架”人工费单价为9.27元／平方。但三被告对此提出异议，和兴公司于2019年7月30日作出情况说明，该说明称“由于支模定额中无法拆分单独搭设支撑架人工含量占比，所以鉴定时支撑架参照满堂脚手架定额进行计算”，但三被告提出，满堂脚手架并不适用本案。故事实上，该支模架的人工占比无法确定。

原审法院认为，***与***之间存在建设工程分包关系，该予以确认。但由于其中的一项“内支模架”的搭设系由他人完成，该部分工程款应从***工程款中扣除，对于该部分的工程量及工程款，双方未签订书面协议进行约定，经鉴定也无法确认，故该院无法查明该事实。根据谁主张谁举证的原则，***应承担举证不能的法律后果。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。本案受理费14032元（已减半），评估费用25119元，合计39151元，由***负担。

二审期间，***向本院提交以下证据：

一、方俊胜、郑绍新出具的情况说明各一份，证明涉案工程支撑架实际是按照28元每平方支付给施工人的，***对此是知情的。

二、合同两份，证明施工人在其他工程中支撑架的价格是30及32元每平方，用以证明本案28元每平方的价格是合理的。

***质证意见，对证据三性均有异议。情况说明的出具人并没有到场，我方不认可，而且是否有真实的结算我方不知道。***对此也是不知情的。对证据二，对证据三性均有异议。金佩福和***一直有业务往来，有利害关系，该合同与本案无关联性。2018年的价格和他当时做的2015年的价格肯定是有差距的，无法比较。

金华市鸿晟建设有限公司质证意见，对***提供的证据无异议。

本院认证意见，证据一属证人证言，证人应当出庭作证，接受当事人的质询，不符合证据的形式要件。证据二，与本案无关。

经审理，原判查明的事实清楚，本院予以确认。

本院认为，***将涉案工程中木工工程分包给***施工，但其中的“钢管内支模架”部分又由***分包给案外人施工的事实清楚，双方也均无异议，对于该部分工程款，应从***应支付给***的工程款中予以扣除，因双方对“钢管内支模架”所涉的工程款产生争议，经***申请，原审法院依法委托进行了鉴定，然鉴定机构出具的情况说明中明确载明“由于支模定额中无法拆分单独搭设支撑架人工含量占比，所以鉴定时支撑架单价参照满堂脚手架定额进行计算”，而满堂脚手架和钢管内支架模差异较大，鉴于上述情况，涉案的鉴定结论不能作为本案的定案依据。因此，原审法院根据举证责任的分配原则判决驳回***的诉讼请求并无不当。因***在一审中已变更了诉讼请求的金额，应以变更后的金额收取诉讼费用，原审未予调整不当，本院予以纠正。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果得当，但诉讼费计算不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持金华市金东区人民法院（2018）浙0703民初5554号民事判决主文“驳回原告***的诉讼请求”；

二、撤销金华市金东区人民法院（2018）浙0703民初5554号民事判决诉讼费负担部分。

一审案件受理费2482元（已减半收取），评估费用25119元，合计27601元，二审案件受理费4964元，均由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　胡玲玲

审 判 员　叶金龙

审 判 员　钱　萍

二〇二〇年五月六日

代书记员　周　莉