江西红谷盛世投资发展有限公司、南昌长城空调专业有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

江西省南昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）赣01民终467号

上诉人(原审被告)：江西红谷盛世投资发展有限公司，住所地：江西省南昌市红谷滩新区红谷中大道1619号南昌国际金融大厦裙楼-F305室（第三层），统一社会信用代码：91360125581624662N。

法定代表人：田欢欢，该公司董事长。

委托诉讼代理人：褚敏，江西秦风律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱永莹，江西秦风律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：南昌长城空调专业有限公司，住所地：江西省南昌市西湖区中山西路30号维多利亚华庭8#、9#裙楼01号，统一社会信用代码：91360100723909365T。

法定代表人：王细妹，该公司董事长。

委托诉讼代理人：严朝清，江西华罡律师事务所律师。

委托诉讼代理人：祝融，江西华罡律师事务所实习律师。

上诉人江西红谷盛世投资发展有限公司（以下简称红谷盛世公司）因与被上诉人南昌长城空调专业有限公司（以下简称长城空调公司）买卖合同纠纷一案，不服江西省南昌市东湖区人民法院（2018）赣0102民初4595号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人红谷盛世公司的委托诉讼代理人褚敏、朱永莹，被上诉人长城空调公司的委托诉讼代理人严朝清、祝融到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

红谷盛世公司上诉请求：1、依法撤销南昌市东湖区人民法院（2018）赣0102民初4595号民事判决第一项、第二项，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、“肖某”（红谷滩新区唯尚量贩式娱乐会所，以下称为南昌量贩KTV）系本案合同项下的实际履行主体，合同项下款项均系其支付，肖某为本案合同项下的最终责任承担主体，红谷盛世公司并非合同的实际履行主体，本案应当将肖某列为本案被告或有独立请求权第三人参加本案诉讼，否则无法查明本案事实。二、一审法院未查明事实，请二审法院核查本案事实予以改判，或发回重审查明事实。被上诉人存在诸多违约，严重侵害了上诉人（肖某）的合法权益。（一）被上诉人未依约履行合同，存在严重违约，按照空调数量有缺失且安装未按设计施工，因其严重违约造成上诉人巨额经济损失。（二）被上诉人拒不履行质保期的维修义务，造成上诉人各相关损失。（三）因被上诉人拒不开具已付款发票，致使账务跨年度未予抵扣，致使上诉人肖某权益受损。（四）肖某不予支付质保金的行为系合法履行抗辩权，不存在违约之情形，一审判决上诉人支付质保金、承担违约金，毫无事实和法律依据。三、上诉人（肖某）已支付广告费用，且旭辉传媒已履行为被上诉人广告之事宜，广告费20万元已完全履行不存在未支付情况。四、根据合同第十一条违约责任第1款约定，系“无法履行合同时，违约者需向对方支付本合同总价的10%作为不能履行合同之赔偿”，无法履行合同系属于合同目的无法实现，需要予以解除之情形，本案并非解除合同之诉请，因此，一审法院适用该条款不符合事实，依据错误。同时，关于被上诉人主张按照合同总价10%计算违约金，一审法院酌定按照240500元的30%计算，其适用法律错误，因为按照违约金过高酌情，其存在两种酌减情形：1、按照同期银行贷款利率的130%计算；2、按照不超过同期银行贷款利率的四倍，即不超过24%的比例进行酌减。而一审法院的30%适用，上诉人认为适用法律不当。综上所述，一审判决认定事实不清、遗漏必要当事人，为维护上诉人合法权益，请求二审法院撤销原判、驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审。

长城空调公司辩称，一、本案一审判决正确，严格遵循了合同相对性原则，红谷盛世公司是涉案合同适格主体，应当承担合同违约责任。长城空调公司与红谷盛世公司于2014年9月15日依法订立了《未来谷数码广场南昌量贩KTV变频多联中央空调设备采购及安装合同》。该合同系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，是合法有效的合同。合同签订后，长城空调公司亦对安装工作加以认可，签订了《空调品保交单》，确认所装空调系统运转正常无故障。至长城空调公司一审起诉时，红谷盛世公司并未提出过任何质量异议。后红谷盛世公司违约拒付合同剩余款项，长城空调公司多方催要未果起诉至东湖区人民法院红谷滩法庭，一审法院严格依据客观事实与法律规定，认定红谷盛世公司作为合同甲方，根据合同相对性原则，是合同的适格主体。红谷盛世公司违反合同约定应当承担违约责任，一审法院判决合法合理。二、长城空调公司严格按约定履行合同义务，红谷盛世公司恶意拒付合同款项，严重违反合同约定。长城空调公司严格履约，在空调产品安装完成后进行了必要的系统调试，经红谷盛世公司确认无误后做了交接，不存在任何质量问题。三、红谷盛世公司从未履行合同约定的广告宣传义务，应当依法向长城空调公司偿还广告费用。对于合同约定的通过旭辉传媒为长城空调公司进行广告宣传事项，红谷盛世公司从未有过任何履约行为，后期也从未就广告宣传费20万元偿还给长城空调公司。红谷盛世公司所称广告宣传事项是通过旭辉传媒下属的江西道邦文化传媒有限公司在红谷盛世公司处租赁房屋，红谷盛世公司为其提供3个月免租期，以及红谷盛世公司员工肖某提供南昌量贩KTV消费券的形式冲抵，此种说法严重违背客观事实。四、红谷盛世公司违反合同约定，应当依法负违约金赔偿责任，一审法院判决正确。合同第十条约定无法履行合同时违约者需向对方支付本合同总价的10%作为不能履行合同之赔偿。纵观合同全部内容，针对甲方红谷盛世公司的违约条款仅此一条，该条款属于概括性违约条款，即无论甲方红谷盛世公司属于根本性违约还是属于一般性违约，均适用该条款向守约方支付违约金。另根据《合同法司法解释二》第二十九条第二款，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。该条款表明，违约金酌减应当以损失的30%为限。一审法院据此酌减适用法律正确，判决合法合理，红谷盛世公司应当依法承担违约金支付责任。综上，恳请二审法院在充分查明本案事实基础上，维护长城空调公司的合法权益，依法维持一审法院合法合理之判决。

长城空调公司向一审法院起诉请求：1．红谷盛世公司向长城空调公司支付拖欠的工程款240500元、违约金135000元，以上两项共计375500元整；2．本案的诉讼费（含保全费）全部由红谷盛世公司承担。

一审法院认定事实：2014年9月15日，红谷盛世公司（甲方）与长城空调公司（乙方）签订《未来谷数码广场南昌量贩KTV变频多联中央空调设备采购及安装合同》一份，约定：乙方为红谷滩未来谷数码广场3楼南昌量贩KTV提供变频多联中央空调设备采购及安装，合同总价为135万元，其中包含大金中央空调现金115万元；另含广告费20万元（旭辉传媒）；若合同另外增加造价，单价不做调整。设计若有变更以合同单价计量变更工程量。第八条约定：付款支付方式为：1、签订合同时，甲方预付合同总价的405000元整作为本合同定金；2、空调室内机到场后，甲方支付乙方合同总价的405000整；3、内机安装完成，提室外机之前，甲方支付乙方合同总价的205000元整（已经除去20万元广告费）；4、全部安装完成，调试验收合格后，支付合同总价的94500元整；余款40500元整作为质保金，工程验收合格1年后一次性付清。第十一条违约责任。1、合同签订后，除出现不可抗力的情况外，合同双方必须履行合同各项条款。倘若无法履行合同时，违约者需向对方支付本合同总价的10％作为不能履行合同之赔偿。2014年9月17日、2014年10月21日、2014年10月29日、2014年12月3日、2015年4月30日，红谷盛世公司通过肖某账户分别向长城空调公司转账支付405000元、20万元、205000元、205000元、3万元。2015年12月4日、2016年2月26日、2016年6月7日，红谷盛世公司通过肖某账户分别向长城空调公司的法定代表人王细妹转账支付2万元、2万元、21500元。上述金额共计1106500元。另长城空调公司认可红谷盛世公司支付其3000元墙体补洞工费，红谷盛世公司共计支付长城空调公司1109500元。因红谷盛世公司未足额支付货款，故长城空调公司诉至一审法院。另查明：红谷盛世公司与长城空调公司签订《空调品保交接单》一份，内容为：1、南昌量贩KTV中央空调工程VRV空调系统于2015年1月27日经我公司已完成设备调试，现系统运转正常；2、本公司将该设备及系统于2015年1月27日交付贵方使用；3、本系统质保期为2015年1月27日至2017年1月27日。红谷盛世公司在甲方代表盖章／签字处盖章，并写有“系统暂无故障”字样。

一审法院认为，长城空调公司、红谷盛世公司之间的设备采购及安装合同系双方真实意思表示，不违反法律法规的规定，为合法有效合同，应受法律保护。合同签订后，长城空调公司按约定履行了空调设备的安装调试义务，红谷盛世公司亦在交接单上确认安装的空调系统暂无故障，至长城空调公司起诉时，空调安装已过一年，红谷盛世公司未提交证据证明空调运行存在不合格的情形，现红谷盛世公司未按合同约定支付长城空调公司质保金，应属违约。因长城空调公司、红谷盛世公司所签订的合同中约定广告费折抵空调安装工程价款，红谷盛世公司未提交证据证明其为长城空调公司进行了广告宣传。故对长城空调公司要求红谷盛世公司支付工程款240500元（40500元＋200000元）的诉请一审法院予以支持。因红谷盛世公司未按合同约定履行合同义务，且经一审法院传票传唤，未到庭参加诉讼，视为其放弃举证、质证及答辩等权利，由此产生的法律后果应由其承担。长城空调公司主张要求红谷盛世公司按合同总价支付其10％即135000元违约金的诉请，标准过高，一审法院酌定按照240500元的30％计算，确认违约金为72150元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、江西红谷盛世投资发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付南昌长城空调专业有限公司工程款240500元；二、江西红谷盛世投资发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付南昌长城空调专业有限公司违约金72150元；三、驳回南昌长城空调专业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案由南昌长城空调专业有限公司预交的案件受理费6930元，由南昌长城空调专业有限公司承担1180元，由江西红谷盛世投资发展有限公司承担5750元。

本院二审期间，红谷盛世公司围绕上诉请求依法提交了以下证据：第一组证据：证据一、南昌量贩KTV以前的个体营业执照（经营者丁鹏）；证据二、红谷滩新区唯尚量贩式娱乐会所营业执照（经营者肖某）和肖某身份信息各一份；证据三、南昌量贩KTV租赁合同一份。证明：1、肖某为本案合同项下实际履行主体，应当列为本案被告或第三人参加诉讼；2、南昌量贩KTV系空调合同项下的实际履行主体，既是款项支付主体，也为空调实际使用主体，红谷盛世公司仅为代签署合同，不应承担合同的最终责任。第二组证据：证据四、肖某证明材料一份。证明：1、肖某的主体身份；2、肖某作为合同实际履行主体，就合同履行情况进行说明，证明长城空调公司存在违约之情形。第三组证据：证据五、《中央空调设备采购及安装合同》一份；证据六、长城空调公司人员吴勇（合同签订代表）发邮件及附件文件（合同价款构成及配置等）的公证书一份；证据七、长城空调公司人员邮件及附加文件（新风系统、空调内外机系统图纸设计图及报价构成等）的公证书一份；证据八、空调设备质量问题和安装瑕疵等图纸及说明一份；证据九、南昌量贩KTV空调维修单据九份。证明：1、《中央空调设备采购及安装合同》约定，（1）长城空调公司应当自接到保修电话后24小时内上门服务，直至满意为止，否则上诉人（肖某）有权单方面另行组织人力进行维修，因此而发生的维修费用从质保金中扣除，而且长城空调公司需对上诉人（肖某）的维修结果继续负责；（2）产品及工程保修期2年，时间从上诉人（肖某）工程竣工验收之日起计，按产品出厂日期加三个月；（3）无法履行合同时，违约者需向对方支付本合同总价的10%作为不能履行合同之赔偿，（4）因为产品质量问题只是没有一次性通过工程竣工验收的，逾期10天未交送合格产品的，或者因为产品质量问题致使第二次没有通过安装验收的，上诉人（肖某）有权单方解除本合同，长城空调公司应向上诉人（肖某）退还该部分不合格产品的货款，并支付该部分价款10%的违约金；（5）长城空调公司依法承担因为产品质量问题而给上诉人（肖某）、第三方（包括但不限于施工人员及业主）造成的损失。按照合同约定，长城空调公司存在诸多违约。2、长城空调公司对合同总价款135万元的价格构成进行说明系有108台空调，相关区域都有新风系统，但在实际施工中缺失空调数量，同时新风系统未依图施工安装。3、空调管线未按图纸施工，施工质量存在严重问题，空调诸多出风口的安装位置不正确、未预留检修位置、包厢回风口未安装帆布袋、未和软管对接等问题，同时空调的下水管安装线路、位置等均不按图施工，致使空调水无法正常排出，导致大量包厢出现返水、漏水的现象，包厢顶部及周边地方都有严重渗水，包厢无法正常使用，严重影响南昌量贩KTV的正常经营，长城空调公司在空调安装中存在诸多重大违约，应承担违约责任。第四组证据：证据十、江西道邦文化传媒有限公司营业执照和旭辉传媒公司介绍各一份；证据十一、江西道邦文化传媒有限公司与红谷盛世公司签署租赁合同一份；证据十二、肖某支付10万元的记账账本记录一份。证明：1、江西道邦文化传媒有限公司系旭辉传媒旗下公司；2、红谷盛世公司和肖某分别以免租金和支付消费券等方式冲抵广告费，证明合同项下的广告费已支付，不存在未予支付之情形。

长城空调公司质证称：首先，上诉人在一审中接到了法院通知和诉讼文书却未出庭答辩，质证也未提出任何证据。根据《民事证据规定》41条规定，二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据;当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。显然本案二审中上诉人提供的证据不属于新证据，被上诉人依法可以不予质证。对于第一组证据中的证据一、二真实性、合法性认可，关联性不认可，与本案无关。对证据三的三性均不认可，对其证明目的也不认可。即使该租赁合同为真，也只是肖某与上诉人之间内部合同，不能对抗外部第三人，被上诉人自始至终认可的合同相对方是红谷盛世公司，肖某仅是上诉人的内部工作人员。对第二组证据肖某个人证明材料三性均不认可，与本案无关且仅仅是上诉人内部工作人员个人说法，无任何证明效力。对第三组证据中的证据五三性均认可，对上诉人证明目的不认可，该合同恰恰反映了上诉人违约，应当支付剩余合同款的事实。证据六与证据七长城空调公司吴勇邮件和长城空调公司人员邮件由于仅是电脑拍摄图片，无法查实该电子数据真伪性对该证据不予质证；证据六与证据七的其他报价表和设计图三性均认可，但证明目的不认可，被上诉人严格依据合同和图纸要求，依据现场实际情况保质保量完成了空调安装。证据八、九三性均不认可，证明目的也不认可，首先被上诉人严格依据合同和图纸，依据现场实际情况施工；其次，上诉人拍摄的质量问题、安装瑕疵照片系单方面制作、不能确定来源、不能确定时间、不能确定地点、不能看出有质量问题和瑕疵、也没有做公证，没有任何证明效力；空调维修单据均系上诉人单方面制作，也无单位标示和公章标志、也不能确定其真伪性，无任何证明效力。对第四组证据十江西道邦文化传媒有限公司营业执照副本真实性、合法性认可，对关联性不认可，与本案无关；对南昌旭辉传媒有限公司百度百科三性均不认可，百度百科是开放性的搜索引擎，任何人都可以修改编辑，无任何法律规定的权威性和证明效力。证据十一江西道邦文化传媒有限公司与上诉人签订的租赁合同三性均不认可，证明目的也不认可，且该合同与本案无关，即使该合同为真也不能说明房屋租赁合同规定免租期就可以冲抵广告费，并且第一组证据三的租赁合同还规定了4个月的免租期，所以本证据免租期不能说明任何问题。证据十二肖某10万元记账记录，对其三性均不认可，首先是上诉人单方制作，没有任何时间、地点、单位、人物标识，也无任何公章，也无其他银行转账凭证、收款方收款凭证加以佐证，不能证明任何事实，没有任何证明效力，即使真有10万元广告费支出，也应当有与旭辉传媒的履约合同、相关付款凭证、被上诉人长城空调公司的书面确认等多种材料。

二审中，红谷盛世公司向本院申请了证人肖某出庭作证，用以证明：1、肖某的主体身份，肖某才是本案的实际履行主体；2、红谷盛世公司并非实际履行主体，所以需要肖某进行确认。长城空调公司在施工存在很多瑕疵，导致很多设备的损坏，导致合同的目的没有履行，因此长城空调公司主张的款项和违约责任，应当按照违约金扣除相应的款项。

长城空调公司对证人证言进行质证称：对上诉人的证人证言三性均不认可，证人的身份很特殊。很多陈述，签订合同的时候也不在场，是上诉方要求红谷盛世公司代肖某进行签字。

长城空调公司无新证据提交，但向本院申请了证人左某出庭作证，用以证明：公司在整个合同履行的过程中，严重按照合同预定的进行义务。是对方一直在拖延支付款项。

红谷盛世公司对证人证言进行质证称：三性均不认可，证人2017年才入职长城空调公司，所证明的内容均在其入职之前。

经审核，对上诉人提交的证据一、证据二，被上诉人对其真实性无异议，对其真实性本院予以确认，但该证据不能证实肖某为本案合同项下的实际履行主体。对上诉人提交的证据三，系红谷盛世公司与案外人签订，内容亦为租赁合同，鉴于合同签订时，肖某与红谷盛世公司的特殊身份关系，且与本案买卖合同并非同一法律关系，对该份合同真实性，本院不予审查。对上诉人提供的证据四，因肖某与上诉人存在利害关系，对肖某出具的证明本院不予认定。对上诉人提供的证据五，与被上诉人提供的为同一份证据，对该证据的真实性，本院予以确认。对上诉人提供的证据六、七，有公证书予以确认，对其真实性，本院予以确认。对上诉人提供的证据八、九，因无法核实其来源、拍摄地点及与本案空调的关联性，维修单据亦显示系在质保期之后，对该组证据的所要证明的内容，本院不予确认。对上诉人提交的证据十、十一、十二，显示江西道邦文化传播有限公司系独立法人，其与红谷盛世公司签订的租赁合同，无法证实系履行红谷盛世公司与长城空调公司之间的广告事项，肖某的记账凭证系其自行制作，无法证实其已实际给付该款项。对肖某的证言，因肖某与红谷盛世公司的特殊身份关系，且肖某在庭审时陈述合同签订及广告履行其均未参与，对其证言，本院不予确认。对左某的证言，因合同签订及履行均在其入职前，对其证言，本院亦不予采信。

本院经审理，对一审法院查明的事实，予以确认。

二审另查明，长城空调公司报价表显示室外机与室内机共计108台，其中室内机96台，空调系统总报价为1338116元，新风系统总报价为141210元，共计1479326元。施工图纸中空调数量记载为94台。2014年10月6日，肖某、邓拾有在《南昌量贩KTV中央空调系统工程系统设备到场确认清单》签字，并载明：设备数据无误，确认已安装到位，该表载明室内机数量为94台。

本院认为，上诉人与被上诉人之间签订的《未来谷数码广场南昌量贩KTV变频多联中央空调设备采购及安装合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。本案的主要争议焦点为:1、一审是否遗漏了当事人；2、长城空调公司是否存在违约，红谷盛世公司是否应当给付相应的款项；3、广告费用是否支付；4、违约金是否有事实和法律依据。红谷盛世公司提出肖某系合同实际履行主体及责任承担主体，应将其列为被告或第三人参加诉讼，一审遗漏必要当事人。对此，本院认为，本案系买卖合同纠纷，《未来谷数码广场南昌量贩KTV变频多联中央空调设备采购及安装合同》系上诉人与被上诉人签订，肖某并非该合同的签订主体，对于涉案标的无独立请求权，且本案结果系依据合同而形成的在合同双方当事人之间具有相对性的债权债务关系，合同之外的第三人与本案之结果亦无直接利害关系，不是本案必须追加的当事人。红谷盛世公司在一审经传票传唤未到庭参加诉讼，已放弃其相关诉讼权利，一审在能够查清相关案件事实的情况下，未追加肖某为本案诉讼主体，并不影响本案的审理和判决。对上诉人提出的被上诉人存在违约，擅自将工程转包、施工不按进度、安装逾期、空调及新风系统、出风口、下水管出现诸多问题，上诉人虽提交了设计图、安装图、照片予以证实，但仅凭该图纸无法证实被上诉人是否存在将工程转包、施工不按进度、安装逾期行为，照片所拍摄的时间、地点及所反映的问题是否存在、是否系涉案空调均无法核实，鉴于上诉人在《空调品保交接单》中明确载明空调系统暂无故障，并盖章确认，在空调交付后，上诉人亦未依合同约定向被上诉人就上述问题提出过异议。在款项支付方面，合同约定全部安装完成，调试验收合格后，上诉人支付合同总价的9.45万元，上诉人该笔款项亦已支付完毕。上诉人主张被上诉人存在违约行为，因现有证据尚不足以证实其主张，且其履行行为与该主张亦存在不一致，对该主张，本院不予支持。对上诉人提出的空调数量缺失的问题，上诉人虽提交了被上诉人在招投标时提供的报价及空调数量，证实投标时被上诉人报价表空调总数量为108台，最终空调数量仅93台。对此，经审查，被上诉人报价表载明的空调数量包含外机12台及内机96台共108台，空调及新风系统总报价为1479326元，但在双方签订的《未来谷数码广场南昌量贩KTV变频多联中央空调设备采购及安装合同》中总报价为1350000元，双方在签订合同时已实际变更了投标时的约定，在上诉人自行提供的施工图纸中载明的内机安装数量亦为94台，上诉人在收到该施工图纸后并未提出异议，且在《南昌量贩KTV中央空调系统工程系统设备到场确认清单》中上诉人电工总管及肖某对已安装的94台室内机亦未提出异议，签字确认并载明：设备数据无误、确认已安装到位。上诉人虽提出实际安装仅93台，但并未提供任何证据予以证实，对上诉人的主张，本院不予支持。对上诉人提出的被上诉人不履行质保期的维修义务，造成上诉人相关损失的问题，上诉人虽提交了相关的维修清单，但该清单发生的时间均为2017年5月以后，而在双方盖章确认的《空调品保交接单》中明确载明空调系统的质保期为2015年1月27日至2017年1月27日，上诉人提供的证据尚不足以证实其在质保期内向被上诉人主张过维修事宜而被上诉人拒绝维修。对于各项损失，因上诉人在一审经法院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未就其各项损失提起反诉，主张其相应权利，对上诉人该项主张，本院不予审查，其可另行主张其相应权利。对上诉人提出的被上诉人拒不开具发票，致上诉人权益受损，上诉人系合法履行抗辩权的问题。本院认为，支付合同价款是合同的主义务，开具发票属合同附随义务，本案并未约定足额开具发票属上诉人履行付款义务的条件。上诉人以被上诉人未开具发票为由不予付款，没有合同和法律根据。对上诉人提出因被上诉人不开具发票而导致其经济损失的，可以另案诉讼予以主张。对于广告费，上诉人提出已支付广告费用，旭辉传媒已履行广告事宜，并在二审中提交了《未来谷3C广场商铺租赁合同》与肖某的记账账本。对此，本院认为，从签订主体看，《未来谷3C广场商铺租赁合同》系上诉人红谷盛世公司与江西道邦文化传播有限公司签订，而非《未来谷数码广场南昌量贩KTV变频多联中央空调设备采购及安装合同》载明的旭辉传媒，虽上诉人提出江西道邦文化传播有限公司系旭辉传媒旗下公司，但仅凭其自行打印的图片尚无法认定该事实，且旭辉传媒与江西道邦文化传播有限公司均系独立的法人，合同权利义务不能混同。从合同约定的内容看，《未来谷3C广场商铺租赁合同》约定的系商铺租赁内容，而非广告的履行内容。对肖某的记账账本，因系上诉人单方制作，且上诉人未提交记账账本中10万元的支付凭证，对于该款项是否实际支出无法进行查实，上诉人应自行承担举证不能不利后果。对上诉人提出的已在交通电台进行宣传的事实，因上诉人未提交任何证据予以证实，对上诉人的该项主张，本院不予支持。对上诉人提出的本案并非合同解除之诉，无需承担违约金，且违约金过高酌情适用法律不当的问题。经查明，在双方签订的《未来谷数码广场南昌量贩KTV变频多联中央空调设备采购及安装合同》里明确约定合同签订后，除出现不可抗力的情况外，合同双方必须履行合同各项条款。空调于2015年交付使用，上诉人亦盖章确认暂无故障，至本案二审时，空调已过质保期，且交付使用超5年，被上诉人未按合同约定支付质保金，亦未支付广告费，一审据此判令上诉人支付240500元，并不不当。因上诉人未及时支付相应款项所造成的损失主要为资金占用期间的利息损失，鉴于双方在合同中约定违约金的具体数额过高，超出实际损失的30%，本院酌减为按未支付金额的24%计算违约金，为57720元。

综上所述，江西红谷盛世投资发展有限公司上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持江西省南昌市东湖区人民法院（2018）赣0102民初4595号民事判决第一项：江西红谷盛世投资发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付南昌长城空调专业有限公司工程款240500元；

二、撤销江西省南昌市东湖区人民法院（2018）赣0102民初4595号民事判决第二项、第三项；

三、变更江西省南昌市东湖区人民法院（2018）赣0102民初4595号民事判决第二项为江西红谷盛世投资发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付南昌长城空调专业有限公司违约金57720元；

四、驳回南昌长城空调专业有限公司的其他诉讼请求。

债务人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费共计6930元，由南昌长城空调专业有限公司负担1426元，江西红谷盛世投资发展有限公司负担5504元。二审案件受理费5990元，由南昌长城空调专业有限公司负担1233元，江西红谷盛世投资发展有限公司负担4757元。

本判决为终审判决。

审 判 长　王晶晶

审 判 员　李　扬

审 判 员　谢　芸

二〇一九年五月七日

法官助理　汪　灏

书 记 员　李　松