青岛市东江环保再生能源有限公司、青岛市固体废弃物处置有限责任公司等合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁02民终5749号

上诉人（原审原告）：青岛市东江环保再生能源有限公司，住所地山东省青岛市红岛经济区河套街道小涧西社区。

法定代表人：马宏军，总经理。

委托诉讼代理人：韩传明，山东康桥（青岛）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：肖兆明，山东康桥（青岛）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：青岛市固体废弃物处置有限责任公司，住所地山东省青岛市李沧区滨海路36号。

法定代表人：田洪领，董事长。

委托诉讼代理人：孙强，山东中诚信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曹俊宁，山东中诚信律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：青岛市城市管理局（青岛市综合行政执法局），住所地山东省青岛市市南区香港中路17号。

法定代表人：孙震，局长。

委托诉讼代理人：徐敏，女，1982年3月6日生，汉族，住青岛市市北区。青岛市环境卫生发展中心员工。

委托诉讼代理人：李卓林，山东蓝谷律师事务所律师。

上诉人青岛市东江环保再生能源有限公司（以下简称青岛东江公司）与被上诉人青岛市固体废弃物处置有限责任公司（以下简称固废处置公司）、被上诉人青岛市城市管理局（以下简称城管局）合同纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2021）鲁0213民初4183号民事判决，向本院提起上诉，本院于2022年5月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

青岛东江公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持上诉人全部诉讼请求；2.由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、基于经营协议所约定的支付条款的文义解释及上诉人签订协议时对该条款的理解及真实意思表示，固废处置公司及城管局应向青岛东江公司返还1000万元预支收益减去5%售电收益之差额。一审法院认定，青岛东江公司是根据《经营协议》和《特许经营协议》约定，预先向固废处置公司支付部分该项目未来所产生的收益额一千万元。根据《招标文件》第36页第（7）项报价要求的表述，“预支收益”是“预先支付该项目未来所产生的收益额”，青岛东江公司是应固废处置公司、城管局的要求必须响应承诺支付，否则将失去投标资格。在固废处置公司提供的招标文件澄清问题的答复中明确“预支收益额支出”为“该项目未来所产生的收益额”，即预支收益是对未来售电收益的预先支付。因此无论从文义理解或是上述文件均可证明预支收益是预先支付的收益额，是对项目未来所产生的收益的预先支付，而非固定保底收益。换言之，若为保底收益，则理应在文件中予以阐明，而绝非为“预支收益”的概念。按照《经营协议》的约定青岛东江公司需支付5%的售电收益及CDM收益，预支收益实际上就是上述收益的一部分，仅为提前预支。因此应当在项目结束后根据项目实际经营情况，最终应进行结算。2014年6月25日青岛东江公司出具的《关于小涧西垃圾填埋场沼气利用项目经营情况的报告》中也再次强调了是“按照甲方的要求尚需支付发电收益5%分成”，而非依据《经营协议》的约定，也表明青岛东江公司仅是对于监管方提出要求的回应。在2017年5月25日青岛东江公司向固废处置公司发出的《的复函》中也明确表示了已经支付了一千万元的预支收益，无需再支付任何发电收入。事实上，青岛东江公司从2008年起也从未支付过除预支收益外的任何费用，且青岛东江公司经审计的财务报告，上述预支收益一直是归于预付账款科目，也体现了该收益是预付款性质。根据青岛东江十二年的实际收益额计算，一千万元远远超过青岛东江就该项目所谓应支付的售电收益。因此对于多收取的部分，青岛固废公司应当予以返还。二、原招投标文件确定的固废处置公司作为股东与上诉人合资成立项目公司并依照招投标文件享有收益分配权为各方合作及上诉人愿意分配收益的商业逻辑，但由于固废处置公司一直未与上诉人合资成立项目公司，故固废处置公司原基于作为股东所享有的协议约定的收益分配权基础已不存在，故上诉人有权不予支付相关收益，已支付的应当予以返还。此外，固废处置公司与城管局为规避国家法律法规，在招投标文件中声称要与上诉人成立合资公司要求分取收益，但后面借故不参与认缴及实缴出资，实质为通过违法方式将法律明确定性的特许经营出让费以预支收益方式收取，为违法收取的政府非税收入，理应当予以退还。1.从案涉项目来看，实质上是为了取得特许经营权而进行的招投标行为，从而产生案涉相关文件。根据《招标文件》的表述，中标人只有与城管局授权的固废处置公司签订经营协议、合作成立项目公司，并承诺支付预支收益才具有投标资格，才能与城管局签订特许经营协议，取得项目的特许经营权。因此，青岛东江公司实际上是为了取得案涉项目的特许经营权才支付了预支收益。2.从一千万元收取的主体看，在青岛东江公司支付了一千万预支收益后，固废处置公司开具的发票为“垃圾处理费”，显然与事实不符，从而证明固废处置公司无法合理解释该费用真实目的，即固废处置公司根本不具备收取该笔费用的权利。因此固废处置公司收取一千万元预支收益的行为，实质是城管局授权其全资子公司的一种收费行为。固废处置公司并非青岛东江公司的股东，对项目出资、管理、运营均未参与，也未实质履行合作义务，因此该收费行为显然不是平等主体间的合作、交易行为，固废处置公司作为民事主体的收费行为没有法律依据，违反基本的商业常识。3.从收取的一千万元性质看，根据《山东省国有资产资源有偿使用收入管理办法》第八条的规定，结合《经营协议》附件八商务方案第1.1项目概况表述中明确了青岛市政府通过资源拍卖方式，选择合格的填埋场沼气利用项目承包商。可以看出该笔费用实质上为国有自然资源有偿使用而取得的收入，即为城管局基于案涉项目收取的特许经营出让费，应当依法列入“政府非税收入”而非由固废处置公司代为收取，而“政府非税收入”必须经严格行政审批并应作为财政收入，否则即为违法收取，因此固废处置公司应当予以返还。三、即便法院或相关政府部门最终不认定款项性质为违法收取的特许经营出让费，固废处置公司代城管局收取的一千万元实质为资源出让的对价，符合国家能源局发布第34号文件所列举的“任何形式的资源出让费”的费用实质，理应退还。1.根据《招标文件》、《经营协议》、《特许经营协议》的约定，固废处置公司应当与深圳市东江环保股份有限公司共同出资成立项目公司即青岛东江公司。实际上固废处置公司并没有按照约定出资成立项目公司，固废处置公司其一不是青岛东江公司的投资人或股东，其二在案涉项目中也没有参与青岛东江公司实际的投资、经营、管理，也不承担任何的项目风险，因此其取得所谓收益没有合法合理的依据，不符合平等主体间的基本商业逻辑。根据《招标文件》第37页第10点合作方案中的表述，固废处置公司作为案涉项目的招标方不以现金方式注资，而以项目用地和填埋气资源作为出资形式，且不参与该项目日常运营。故能看出该收费行为的根本原因是基于资源出让，所收取的费用是资源出让的费用。2.《经营协议》附件八商务方案第1.1项目概况表述中明确了青岛市政府决定采用CDM模式，通过资源拍卖方式，选择合格的填埋场沼气利用项目承包商。资源拍卖本质就是收取资源出让费，也可以得知固废处置公司是以资源出让的方式向青岛东江公司收取费用，所收取的收益分成实质上为资源出让费。3.根据固废处置公司在前案诉讼庭审中的自述，固废处置公司提供了土地使用权和填埋气资源，已经自认了实质上是通过填埋气资源进行资源出让，收取资源出让费用。综上均可看出固废处置公司、城管局收取费用的依据就是土地使用费及填埋气资源的出让费。从《招标文件》第20页第4.2.2条项目明确规定项目土地为划拨土地；《经营协议》附件八商务方案第1.1条项目概况表述“青岛市政府决定采用CDM模式，通过资源拍卖方式，选择合格的填埋场沼气利用项目承包商”，并明确“该项目的土地免费提供使用”。也能看出项目用地属于政府免费划拨土地，故收取的费用实际上仅是填埋气资源的出让费。综上可知，固废处置公司实际是通过出让填埋气资源获取收益。四、国家能源局发布第34号文件《国家能源局关于减轻可再生能源领域企业负担有关事项的通知》在本案应当被适用。1.《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》国办发〔2018〕37号文件对“行政规范性文件”进行了明确的界定，即“行政规范性文件是除国务院的行政法规、决定、命令以及部门规章和地方政府规章外，由行政机关或者经法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织（以下统称行政机关）依照法定权限、程序制定并公开发布，涉及公民、法人和其他组织权利义务，具有普遍约束力，在一定期限内反复适用的公文”，因此国家能源局发布的34号文属于行政规范性法律文件，该文件是对外公开的文件，具有普遍约束力。2.文件适用主体方面，根据能源局34号文第二条第6点的规定“各级地方政府有关部门不得向可再生能源投资企业收取任何形式的资源出让费等费用，不得将应由地方政府承担投资责任的社会公益事业相关投资转嫁给可再生能源投资企业或向其分摊费用……不得强行从可再生能源项目提取收益用于其他用途。已向风电、太阳能发电、生物质能等可再生能源项目违规收取资源出让费（或有偿配置项目，以下同）的地区，应按照‘谁收取，谁退还’的原则，在本通知发布一年内完成清退。”该项规定约束的主体是各级地方政府有关部门，城管局作为经青岛市人民政府授权的本案涉项目的主管部门，符合适用能源局34号文的主体要求。3.文件约束的行为方面，针对的行为为“收取任何形式资源出让费及不得强行从可再生能源项目提取收益用于其他用途”。根据前文论述，固废处置公司和公用局收取的预支收益实际上就是资源出让费的一种形式。而固废处置公司的收费行为，是基于城管局的授权行为，代表的是城管局进行收费，因此符合34号文规定约束行为。根据34号文的规定已经收取的资源出让费应当在文件出台后一年内返还。由于能源局34号文件在本案能否适用将对本案审理及判决将产生非常重大的影响，也基于青岛东江公司作为民事主体没有权限也没有能力取得能源局的官方回复，故申请一审法院依职权向国家能源局调查取证，确认该文件在本案是否适用，但一审法院未对青岛东江公司的申请予以回复，也未在一审判决书中予以回应。因此上诉人青岛东江公司请求二审法院就能源局34号文在本案是否适用依职权向能源局调查取证。五、一审判决未认定固废处置公司与城管局应共同承担返还责任有误，城管局作为合同相对方，应当与青岛固废公司共同承担责任。一审法院查明并认定2008年12月24日城管局通过《特许经营协议》向青岛东江公司授予项目特许经营权，固废处置公司经城管局授权，就实施特许经营业务的有关具体工作，于2008年6月3日与深圳市东江环保股份有限公司签署《经营协议》，《经营协议》将构成《特许经营协议》不可分割的一部分。1.《经营协议》和《特许经营协议》为不可分割，《特许经营协议》为主协议，《经营协议》为从协议，从协议为主协议的一部分，从合同约定的授权的法律关系而言，固废处置公司的行为为代理行为。虽然两份协议签约的主体不同，但《特许经营协议》签订时间在《经营协议》之后，且明确《经营协议》是《特许经营协议》的组成部分，签订《经营协议》、承诺支付一千万预支收益等是签订《特许经营协议》、取得特许经营权的必须前提。从协议内容来看，城管局通过其全资子公司固废处置公司以《经营协议》的形式来收费，因此城管局应与青岛固废公司共同承担责任。2.城管局授权青岛固废公司对案涉项目进行招标、签订协议，固废处置公司的相关行为经过城管局的批准，是代表了城管局，即城管局认可并授权了固废处置公司收费，城管局和固废处置公司作为青岛东江公司的合同相对人，应共同承担责任。3.《经营协议》第8页第2.1条甲方的基本权利和义务与《特许经营协议》第5页第2.1条甲方的基本权利和义务均约定几乎一致，其中包括固废处置公司、城管局根据建设部颁布的《市政公用事业特许经营管理办法》《青岛市市政公用基础设施特许经营管理暂行规定》的规定，履行监管工作。由此看出，固废处置公司与城管局存在权利义务上的混同，无法区分，因此应当共同承担责任。此外，从《经营协议》约定的固废处置公司相关权利及义务内容来看，固废处置公司作为企业法人在其自身经营范围内显然无权行使政府部门才能享有的政府职能，其显然是经城管局授权并代表城管局的行为。4.2019年1月15日前，固废处置公司是城管局的全资子公司，城管局作为固废处置公司的唯一股东，其收费行为就是代表城管局，且根据《公司法》第四条“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利”的规定，固废处置公司收取的费用属于城管局作为股东分红的权益，收取费用的权利由城管局交给全资子公司固废处置公司，城管局自然享有股东权益。换言之，股东城管局与青岛东江公司签署《特许经营协议》，并要求青岛东江公司与其授权指定的全资子公司固废处置公司签署《经营协议》且必须向固废处置公司缴纳相关费用，本质上可以认为就是城管局的收费行为，因此城管局理应承担责任。六、一审法院未采信青岛东江公司提交的审计报告有误。一审法院认为青岛东江公司提交的历年审计报告为单方出具，不予采信与事实不符。自2008年青岛东江公司设立至特许经营期限届满，青岛东江公司按照《经营协议》《特许经营协议》的要求，每年聘请专门的第三方财务机构对案涉项目进行财务审计，并提交最终的财务审计结果。历年的审计报告是由青岛东江公司聘请专业的独立的第三方财务机构进行审计后得出的，在（2021）鲁0214民初679号案中，固废处置公司也提交了上述青岛东江公司的历年审计报告，并认可了该份证据材料的三性，因此一审判决未采信该份证据材料明显存在错误。综上所述，一审判决部分事实认定不清，适用法律错误。上诉人青岛市东江环保再生能源有限公司请求二审法院查清事实，依法予以改判，支持上诉人的上诉请求。庭审中补充上诉理由：被上诉人在招标文件明确“预支收益”为“预先支付该项目未来所产生的收益额”，而按照招投标文件及经营协议、特许经营协议涉案项目仅有发电收益及CDM收益等两项收益，无其他第三项收益，且事实上因CDM未发生交易，涉案项目仅发电售电产生了收益，故上诉人向被上诉人支付的1000万元的“预支收益”就是“预支该项目未来发电所产生的收益额”。1.涉案项目为垃圾场垃圾沼气发电项目，利用生活垃圾降解过程中产生的沼气做为燃料，经沼气发电机组转化为电能，将电出售给供电公司获取收入。同时，因燃烧沼气有减排效果，如有买家，可顺便将减排额卖给对方，产生所谓CDM收益。2.碳减排交易流程：项目识别、项目设计、参与国批准、项目审定、项目注册、排放监测、减排量的核查与认证、正式签发减排量、碳资产交割等环节。涉案项目实际投产运营时，因国际国内形势变化，CDM交易市场清淡，己经很少有买家愿意购买了。CDM未发生交易，从未产生CDM收入，对此可以详见上诉人向法院提交的审计报告。3.故此，涉案项目在招投标及签订经营协议、特许经营协议时可能产生的收益为两项：发电收益及CDM收益，没有其他第三项收益。在实际运营中，因CDM未发生交易，仅发电售电产生了收益，故仅有发电收益这一项收益。4.对于该1000万元的性质为“预支”的收益，招投标文件及经营协议、特许经营权均约定的非常清楚，各方应无争议。根据前述分析及项目实施运营情况，该1000万元实际上就是在签订协议时预支的该项目未来发电所产生的收益。现涉案项目特许经营期限已经届满，且也未延长特许经营期限，各方当然应该在该项目特许经营期限届满后据实结算收益。根据一审开庭笔录并结合上诉人一审证据八和证据九，能够证明涉案项目的发电收益额即利润为21928730元，按照合同约定应向被上诉人支付的5%收益为1096436.5元。假设按照被上诉人主张的应支付给其的发电收益为5230607.96万元，则至少超出的4769392.04元也应退还给上诉人。

固废处置公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据充足，应予维持。理由如下：青岛市固体废弃物处置有限责任公司与深圳市东江环保再生能源有限公司之间签订的《经营协议》系双方真实的意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。青岛市东江环保再生能源有限公司作为深圳市东江环保再生能源有限公司的项目公司，遵照协议，应当承继合同项下的权利义务。《经营协议》第十九条明确青岛东江公司应当支付的款项分别为“预支收益支付、发电收入支付、CDM收入支付”三部分，双方约定该三部分收益的分配是双方协商一致的结果，青岛东江公司应依约履行。青岛东江公司主张退还该款项应当有充足的事实及法律依据，合同中没有任何条款约定该三笔款项之间存在可以抵扣，或者应当退还的情形，青岛东江公司对其诉讼主张未能提出有效的事实依据，一审法院对事实认定清楚，证据充足。二、一审法院适用法律正确，本案不能适用《国家能源局关于减轻可再生能源领域企业负担有关事项的通知》（以下简称34号文件）上诉人的上诉理由不能成立。理由如下：1.本案不存在资源出让费，亦不存在34号文件所载需要退还的费用招标文件及《经营协议》中均明确青岛东江公司需向固废处置公司支付的三笔款项名称为“预支收益、售电收益、CDM收益”，且对预支收益有着更加明确的界定：预支收益为“投标人在现有财务测算及对项目收益前景估计的基础上，并结合企业自身技术财务实力以及对风险的判断，须向甲方预先支付该项目未来所产生的收益额。”以上合同内容已经在名称及定义上，非常明确地将青岛东江公司需支付我方的三笔款项界定为收益的分配，而非源出让费，青岛东江公司单方面将该三笔款项界定为资源出让费明显与合同约定不符。2.固废处置公司并非34号文件调整的法律主体34号文件载明，其约束主体是“各省、自治区、直辖市、新疆生产建设兵团发展改革委（能源局），各派出能源监管机构，国家电网公司、南方电网公司、内蒙古电力公司”，固废处置公司并非该文件中列举的责任主体，不受34号文件的约束。3.青岛东江公司与固废处置公司之间系平等主体间民事法律关系，该法律关系并非34号文件中调整的法律关系34号文件约束的法律关系是行政机关与新能源企业之间的经营、监督和管理关系，不调整平等民事主体之间的合同关系。本案虽有政府特许经营授权，但主要参与者为青岛东江公司及固废处置公司，两公司根据严格的招投标程序，协商一致后订立《经营协议》，该合同的订立和履行均体现了双方作为平等市场主体和法律主体的平等权利义务关系，34号文件调整的法律关系明显不包括该民事法律关系。再者，本案是合同纠纷，依34号文件进行退费明显超出了本案诉讼范围，34号文件是能源局发布的规范性法律文件，依据该文件退费是否需要经过合法程序、是否需要对该文件进行抽象性审查，这都不应在民事诉讼中进行，所以，在本案中依据34号文件进行退费不应得到支持。三、上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，依法不能予以支持。理由如下：1.预支收益、发电收益相互独立，非同一笔收益，合同中未约定对该款项进行退还或者抵扣。上诉人的上诉理由第一条无客观事实依据，且与双方合同约定内容完全不符。（1）招标文件对三笔收益的关系有明确约定，已充分阐明预支收益不是发电收益，更不是提前支付的部分发电收益。上诉人提交的上诉状第二页中列举的中化国际招标有限责任公司关于《关于青岛市固废综合处置场填埋气体收集发电及利用CDM特许经营项目BOO招标文件澄清问题的答复》（以下简称“澄清文件”）中对预支收益与发电收益、CDM收益之前关系的完整表述为：1.第一卷P33，“③预支收益额支出估算和④发电及CDM收益支出估算。请问（1）预支收益额支出与发电及CDM收益支出是否为同一笔支出？（2）如果是，预支收益额支出为发电及CDM收益支出的全部还是部分？（3）如果不是，预支收益额支出为该项目未来所产生的收益额的全部还是部分？答复：否。预支收益额支出为该项目未来所产生的收益额的一部分。该答复明确了预支收益与发电收益不是同一笔支出，预支收益更不是发电收益的全部或者部分，不存在混同或者抵扣问题。青岛东江公司罔顾该澄清文件中的完整表述，仅提取了该澄清文件中的部分内容，并加入自己主观臆断的解释内容作为其退费的合同依据，企图混淆法院的认定，其主张不仅没有合同依据，且已经完全违背了该澄清解释的表述，不应得到法律支持。（2）上诉人的投标文件明确将支付固废处置公司预支收益、售电收益以及CDM收益三笔收益，且没有任何条款显示预支收益与售电收益以及CDM收益之间存在混同或者抵扣。上诉人所提供的投标文件第三卷“商务方案”中第5页2.4.3项载明了“预支收益支出估算、发电及CDM收益估算”，该项目中将对该三笔收益是分别进行估算的，并未出现混同。且在预支收益部分明确该收益是“根据招标人的要求，在现有的财务测算的基础上，结合企业自身的技术和财务实力及对风险的判断，……承诺支付该项目的预期收益1000万元”。该描述中已经明确，该1000万预支收益，仅是其根据对项目情况的预测、自身实力的以及对项目风险的判断支付给我方的收益，没有任何条款显示其与发电收益或者CDM收益之间存在混同。上诉人在商务方案第11页对“2.8预支收益支出金额报价”与“2.9发电及CDM收益支出报价”分别进行了报价，且两条款存在并列关系，没有理由出现混淆，更没有任何条款显示三笔收益之间存在包含和被包含的关系。《商务方案》中《青岛填埋气项目合作公司章程》第七章第二十条和二十一条规定“预先支付预付收益金1000万元”和“自合作公司投入生产运营起，项目公司产生的发电收益，按照甲方5%，乙方95%分配”两款项，属并列关系，且第二十三条规定“除乙方每年按承诺比例向甲方支出的收益额外，甲方作为项目公司股东将不参与利润分配”，上述规定说明青岛东江公司对每年应按承诺比例向固废处置公司支付收益额是明晰的，预付收益金1000万元与发电收入系不同项目，不具有包含与被包含关系。（3）《经营协议》中明确青岛东江公司需向固废处置公司应支付的三笔收益为预支收益、售电收益、CDM收益，协议中没有任何条款显示三笔收益之间存在混淆或者抵扣包含的关系。《经营协议》第三十八页第十九条明确约定乙方青岛东江公司需向固废处置公司支付的三笔收益分别为“预先收益支付、发电收入支付、CDM收入支付”，该三部分收益是通过19.1、19.2、19.3三款规定的，从条款之间的逻辑关系上看是并列关系，并不具有包含和被包含关系。（4）协议履行过程中，双方均明确预支收益、售电收益、CDM收益应当分别支付，且不存在抵扣或者混同。在合同的履行过程中，2014年6月25日，青岛东江公司作出的《关于小涧西垃圾填埋场沼气利用项目经营情况的报告》载明：公司根据合作协议支付了预支收益1000万元，按照甲方要求尚需支付发电收益5%分成，按照截止2014年5月底发电收入计算累计应支付198.7万元，因公司目前亏损，现金流为负数，难于持续经营，现公司支付有困难。鉴于目前项目运营的实际情况，为使该项目能持续经营下去，我公司提出以下建议∶1、免收或减收发电收益分成；2.先缓收发电收益分成，待CDM交易实现后经营状况改善再议；3、修改CDM收益分成比例；4、延长特许经营期限。以上说明，青岛东江公司在履约阶段明确知悉其在完成1000万预支收益后仍需向我方支付发电收益及CDM收益的事实，并且对该事实并未做出异议，只是希望能够在相关收益的数额和交付的时间上有所“照顾”。我国《民法典》第四百六十六条“当事人对合同条款的理解有争议的，应当依据本法第一百四十二条第一款的规定，确定争议条款的含义。”第一百四十二条“有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。”从《经营协议》使用的词句来看，字面上，预支收益支付和发电收入本来属于不同的概念，二者的内涵与外延并不相同。从《经营协议》上下条款的内在逻辑上看，《经营协议》及其附件的相关条款都将预支收益支付和发电收益支付罗列在不同的条文或者款项之中，二者是并列关系而非包含关系显而易见。从双方行为来看，双方也都明确知悉认可该三笔收益之间不存在混同或者抵扣。甚至在“澄清文件”中对预支收益不是发电收益，也不是发电收益的全部或者部分这一关键事实再次进行了说明和确认。而从上诉人的投标文件、双方签订的《经营协议》以及双方在合同履行中的往来文件来看，双方对于预支收益不是发电收益也不是发电收益的全部或者部分这一事实均是知悉且认可的。但在协议履行后期，青岛东江公司因自身经营以及市场风险原因导致在本项目中获利减少的情况下，企图违背《经营协议》中的约定以及前期合同履行过程中的双方共同认可的事实，在没有任何证据的前提下妄图通过对经营协议进行扭曲解释，恶意不履行《经营协议》中应向我方支付的收益，其诉求不应该得到法院的支持。2.固体废弃物享有的收益是基于双方合作关系，青岛东江公司上诉理由第二条不能成立，其未提出事实及法律依据，且所述情况与客观事实状况不符。案涉项目通过严格的招投标程序进行，预支收益的支付及具体的数额支出，均是青岛东江公司自愿给付，且该数额及给付方式最终是双方协商一致的结果。法律仅约束双方法律行为，青岛东江公司签订合同及支付该预支收益时的动机并不构成其退款依据。此外，青岛东江公司使用的是固废处置公司提供的土地和填埋气，双方合同中约定，在本次合作中的土地与填埋气资源由固废处置公司免费提供给项目公司使用，这本身就是固废处置公司应承担且已经承担的主要义务。基于我方免费让项目公司使用土地及填埋气资源的事实和义务，项目公司应当向我方支付收益，完全符合正常的商业逻辑，固废处置公司对该收益更不是代政府收取，而是基于自身的合作投入，合法依规取得收入，青岛东江公司主观臆断该收入为“政府非税收入”甚至是违法收入，是在完全没有任何证据及法律依据的前提下的妄断。3.本项目的合作主体为固废处置公司与青岛东江公司，土地、填埋气的提供者为固废处置公司，收益的取得主体为固废处置公司，青岛东江公司上诉理由第三条基础事实陈述错误。本项目的土地为固体废弃物有限公司提供，而非青岛市政府为本项目提供，本项目的填埋气资源的收集工作是固废处置公司提供，而非青岛市政府，固废处置公司基于自身的投入以及合同中对于收益的合理分配条款，在本项目中合法收取收益的行为应当受到法律保护。东江公司猜测，项目用地、填埋气资源的收集均为固废处置公司免费为其提供，但收益的主体却为青岛市政府，这种猜测才是完全违背基本的商业逻辑。4.青岛东江公司的上诉请求错误理解了其诉讼权利和义务，其上诉理由第四条、第六条均不应得到法院支持。答辩状第二点理由已经明确，无论从34号文件约束的法律主体及约束的法律关系上，本案都不应适用34号文件，该过程并非调查取证，而是对法律的适用问题，人民法院有权决定案件当中的法律适用。是否需向有关部门对法律适用问题作出核实，人民法院可自主决定，青岛东江公司不是司法机关，亦不是司法机关的主管部门，并非其提出要求法院就必须向有关部门致函作出核实，或必须在判决书中对该问题予以回应。而关于其第六点上诉理由，（2021）鲁0214民初679号案件并未形成民事判决，法院并未对事实作出认定，且该案与本案并非同一案件，该案中对证据三性是否作出认可，和本案无关。更非青岛东江公司理解的，在该案中，当事人认可证据的三性，在本案中法院就必须采纳，本案中，对该证据的三性，固废处置公司及城管局未予认可，法院应根据本案庭审质证结果及法院对事实证据的查明情况，最终决定是否采信该证据，一审法院对该证据不予采信完全是依法按照民事诉讼程序作出的认定，上诉人的上诉理由第六点完全是对我国民事诉讼程序和民事诉讼法律错误解读和认识，其上诉理由不应得到法院支持。综上，青岛东江公司的上诉请求，不仅没有事实与法律依据，反而存在对客观事实的歪曲，一审法院在充分查明客观事实的基础上，对本案作出的审理，事实认定清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，恳请二审人民法院在审理后，驳回其上诉请求，依法维持原判。

青岛市城市管理局辩称，一、一审判决认定事实清楚、适用法律正确，二审法院应当驳回青岛东江公司诉讼请求，维持原判。二、《国家能源局关于减轻可再生能源领域企业负担有关事项的通知》【国能发新能〔2018〕34号】不属于法律、行政法规、部门规章及地方性法规等，不能作为法院裁判案件的依据，而且其适用范围受到严格限制，城管局根本不在其适用范围内。三、1000万元的预支收益是固废处置公司与深圳东江、青岛东江之间的权利义务，与城管局无关，法院应依法驳回青岛东江公司主张城管局承担连带责任的诉讼请求。2008年6月3日，固废处置公司与深圳市东江环保股份有限公司签订了《青岛市小涧西固废综合处置场填埋气体收集发电及利用CDM项目经营协议》（以下简称“《经营协议》”）。《经营协议》约定深圳东江须向被上诉人一预先支付部分该项目未来所产生的收益额人民币1000万元整。该1000万元的预支收益是固废处置公司与深圳东江所签《经营协议》约定的固废处置公司与深圳东江、青岛东江之间的权利义务，且该1000万元的预支收益系由青岛东江公司向固废处置公司支付，与城管局无关，法院应依法驳回青岛东江公司主张城管局承担连带责任的诉讼请求。四、城管局与青岛东江公司签订的《特许经营协议》并未就预支收益作出任何约定。2008年12月24日，原青岛市市政公用局与青岛市东江环保再生能源有限公司签订了《青岛市小涧西固废综合处置场填埋气体收集发电及利用CDM项目特许经营协议》（以下简称“《特许经营协议》”），但双方并未在《特许经营协议》就预支收益作出任何约定。五、城管局授权固废处置公司公开招标选择项目法人，但并未就1000万预支收益的收取做出要求。2008年12月24日，城管局（原青岛市市政公用局）与青岛市东江环保再生能源有限公司签订了《青岛市小涧西固废综合处置场填埋气体收集发电及利用CDM项目特许经营协议》（以下简称“《特许经营协议》”）。依据《特许经营协议》，城管局仅授权固废处置公司通过公开招投标的形式选择项目法人，并由固废处置公司就特许经营协议的具体事实签订《经营协议》，但并未就收取1000万的预支收益做出任何要求。六、城管局主张固废处置公司就固废处置公司收取的预支收益承担连带返还责任，不符合法律规定的承担连带责任的情形，法院应当依法予以驳回。

青岛东江公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决固废处置公司向青岛东江公司退还预先支付的1000万元预支收益并支付资金占用费（以1000万元为基数，按照全国银行间LPR计算，自2019年4月3日至实际给付之日止）；2.依法判决青岛市城市管理局（青岛市综合行政执法局）对上述债务承担连带责任；3.本案诉讼费由固废处置公司、城管局承担。

一审法院认定事实：1.2008年3月12日，固废处置公司（招标人）与中化国际招标有限责任公司（招标机构）签订《青岛市固废综合处置场填埋气体收集发电工程及利用CDM特许经营项目BOO招标文件》，固废处置公司受青岛市市政公用局授权，委托中化国际招标有限责任公司作为招标代理及咨询服务机构对青岛市小涧西固废综合处置场填埋气体收集发电工程及利用CDM特许经营项目的特许经营单位进行公开招标。通过公开招标选定中标人，由中标人与固废处置公司合作组建的项目公司在指定的特许经营期内负责青岛市固废综合处置场填埋气体收集发电工程及利用CDM项目的投资、建设、运营管理和申报CDM项目收益。预支收益额支出估算：投标人在现有财务测算及对项目收益前景估计的基础上，并结合企业自身技术财务实力及对风险的判断，须向甲方预先支付该项目未来所产生的收益额，投标人所承诺支付的该项预支收益的额度将作为本次招标评价的重要因素之一，且应在不迟于获得项目开工许可证后7个工作日内以电汇的方式向甲方支付该笔费用。如投标人不能响应此项预计收益额支出要求，将导致其投标不被接受。发电及CDM收益支出估算：以年度经营收入预测数值（包括上网发电收益和申报CDM收益）为基础，投标人每年须按照承诺的固定比例向甲方支出收益额，投标人所承诺支付比例将作为本次招标评价的重要因素之一。2.2008年4月，深圳市东江环保股份有限公司就涉案项目进行投标，该项目通过BOO特许经营方式，由中标单位和固废处置公司共同成立项目公司，负责该项目的申报、投资、建设和运营该项目，通过CDM模式和发电上网售电等途径获取收益，固废处置公司从项目公司的收益中获得相应收益。根据招标人的要求，在现有的财务测算的基础上，结合企业自身的技术和财务实力及对风险的判断，深圳市东江环保股份有限公司承诺支付该项目的预期收益1000万元给甲方，不迟于获得项目开工许可证后7个工作日内，以电汇的方式向甲方支付该笔费用。3.2008年6月3日，固废处置公司（甲方）与深圳市东江环保股份有限公司（乙方）签订《经营协议》一份，青岛市人民政府授权青岛市市政公用局将青岛市小涧西固废综合处置场填埋气体收集发电及利用CDM项目特许经营权授予乙方为此目的成立的项目公司。本协议为《特许经营协议》不可分割的一部分。项目公司成立后，乙方依据本协议的权利和义务由项目公司承继。本协议已经青岛市市政公用局批准。第十九条费用支付：19.1预支收益支付：乙方在现有的财务测算的基础上，并结合自身技术财务实力及对风险的判断，须向甲方预先支付部分该项目未来所产生的收益额：1000万元整，乙方应在不迟于签署《特许经营协议》后7个工作日内以电汇的方式向甲方支付该笔费用。19.2发电收入支付：发电收入每月支付，乙方在每个月结束后10个工作日内，向甲方提供其与电力公司结算电价的凭证，并按照向甲方支出售电收益比例5%核算金额，付至甲方通知的银行账户内。19.3CDM收入支付：CDM收入支付以CDM执行理事会签发的碳减排额CERs和预期碳交易价格为依据，乙方按照向甲方支出CDM收益比例60%（2012年底前）、50%（2012年以后）核算金额，付至甲方通知的银行账户内。4.2008年12月24日，青岛市市政公用局（甲方）与青岛东江公司（乙方）签订《特许经营协议》一份，甲方授权固废处置公司以公开招标方式选择项目法人，深圳市东江环保股份有限公司为中标人。中标人按照招标文件规定，于2008年6月24日向甲方提交了履约保函，并为青岛市小涧西固废综合处置场填埋气体收集发电及利用CDM项目成立专门的项目公司（乙方）。青岛市市政公用局将通过本协议向项目公司授予该项目特许经营权。固废处置公司经青岛市市政公用局授权，就实施特许经营业务的有关具体工作，于2008年6月3日与深圳市东江环保股份有限公司签署《经营协议》，《经营协议》将构成本《特许经营协议》不可分割的一部分。5.2009年6月26日、2009年11月27日、2011年1月26日、2011年6月16日、2011年6月27日、2011年12月20日、2013年2月4日、2013年8月22日，青岛东江公司分别向固废处置公司转账支付200万元（预支收益）、200万元（预交收益）、220万元（收益）、50万元（协议款）、50万元（协议款）、90万元（收益）、100万元（收益）、90万元（预支收益），共计1000万元。诉讼过程中，青岛东江公司陈述：“合同签订后，青岛东江公司没有向固废处置公司、城管局支付过1000万元以外的款项。”6、2014年6月25日，青岛东江公司向青岛市市政公用局出具《关于小涧西垃圾填埋场沼气利用项目经营情况的报告》，内容为：……二、公司根据合作协议支付了预支收益1000万元，按照甲方需求尚需支付发电收益5%分成，按照截止2014年5月底发电收入计算累计应支付198.7万元，因公司目前亏损，现金流为负数，难于持续经营，现公司支付有困难。三、影响经营的几个因素：项目中的关键收入CDM收益因国际形势变化，目前暂时没有收益；填埋场污水处理厂因建设法人变更，拖期一年多才建成，造成填埋场水位过高，使我公司因气体不足发电投产拖延一年多，使我公司大批竖井提前报废；原生垃圾进场量不足，造成垃圾场产气量不足，发电量减少，气体收集投入加大。……7、青岛市城市管理局（青岛市综合行政执法局）曾用名为青岛市市政公用局。

一审法院认为，固废处置公司与深圳市东江环保股份有限公司签订的《经营协议》、青岛东江公司与青岛市市政公用局签订《特许经营协议》均系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的效力性、强制性规定，合法有效，各方当事人均应遵照执行。青岛东江公司作为深圳市东江环保股份有限公司成立的项目公司，按照协议约定，承继《经营协议》项下的相关权利义务。关于固废处置公司是否应当向青岛东江公司退还预先支付的1000万元预支收益及利息。本案中，青岛东江公司根据《经营协议》以及《特许经营协议》约定，预先向固废处置公司支付部分该项目未来所产生的收益额1000万元，取得青岛市小涧西固废综合处置场填埋气体收集发电及利用CDM项目特许经营权。青岛东江公司主张支付的该1000万元预支收益明显超过了其应支付的实际收益金额，固废处置公司应当退还该款；且该费用属于资源出让费，根据34号文件，不应收取。一审法院认为，双方约定支付的1000万预支收益系双方签订合同时真实意思表示，是双方协商一致的结果，青岛东江公司主张退还无事实和法律依据。且根据招标文件约定，该预支收益系“投标人在现有财务测算及对项目收益前景估计的基础上，并结合企业自身技术财务实力及对风险的判断，须向甲方预先支付该项目未来所产生的收益额，投标人所承诺支付的该项预支收益的额度将作为本次招标评价的重要因素之一。”即双方对该款项的性质作出了约定。青岛东江公司主张该款为资源出让费，依据不足，一审法院不予支持。综上青岛东江公司主张固废处置公司退还1000万元预支收益及利息并由青岛市城市管理局（青岛市综合行政执法局）承担连带责任的主张，无事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定，判决如下：驳回青岛市东江环保再生能源有限公司的全部诉讼请求。案件受理费81800元（青岛东江公司已预交），由青岛东江公司负担。

二审审理期间，双方当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

上诉人提交证据如下：青岛市城阳区人民法院(2021)鲁0214民初679号案件开庭笔录复印件一份，证明该开庭笔录第17页第三行，被上诉人对上诉人在本案一审证据八（审计报告）、九（经营统计）的真实性明确认可。1、被上诉人在本案一审中不认可上诉人提交一审证据八（审计报告一宗）、证据九（2010年至2020年9月经营统计表一份）的真实性，但在城阳法院开庭审理(2021)鲁0214民初679号案件时却已经认可该两份证据的真实性，且上诉人一审证据九实际上就是被上诉人证据三中的第二份证据，根据双方举证和禁止反言原则，法院应认可上诉人一审证据八、九的真实性。2.涉案项目在招投标及签订经营协议时可能产生的收益为两项：发电收益及CDM收益，没有其他第三项收益。正是因为该项目除发电收益及CDM收益外没有其他第三项收益，在涉案项目招投标文件及经营协议及特许经营协议中，才将涉案1000万元定性为“预支收益”。而涉案项目实际运营中，因CDM未发生交易，仅发电售电产生了收益，故结合一审提交的招投标文件及经营协议及特许经营协议以及被上诉人一审开庭的庭审意见，应认定该1000万元“预支收益”就是预支的该项目发电收益的一部分。3.根据该开庭笔录并结合上诉人一审证据八和证据九，能够证明涉案项目的发电收益额即利润为21928730元，按照合同约定应向被上诉人支付的5%收益为1096436.5元，超出的8903563.5万元应退还给上诉人。假设按照被上诉人主张的应支付给其的发电收益为5230607.96万元，则超出的4769392.04元也应退还给上诉人。

固废处置公司质证称，对证据真实性和合法性无异议，对关联性有异议。该份证据当中只能够证明在（2021）鲁0214民初679号案件当中我方曾经对在该案件当中提出的审计报告及经营统计有过质证，但该质证意见仅能作为该案定案的依据，在本案当中对于证据三性的定性应该依据在本案当中庭审过程中上诉人提交的证据以及被上诉人的质证意见为准。并且上诉人也无法证明在本案当中提交的证据八以及证据九就是在679号案件当中所提交的证据，并且679号案件并没有作出民事判决，法院并未对事实以及证据的三性作出最终的认定，上诉人的举证恰好说明了其错误的理解了我国民事诉讼法关于程序正义的规定，一审法院根据在本案当中双方提交的证据以及庭审当中的情况对证据的三性作出的认定是完全符合法律程序的。

青岛市城市管理局质证称，同固废处置公司质证意见。

本院经审查认为，结合固废处置公司以及城管局的质证意见，本院对证据真实性予以采信。

一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，青岛东江公司与固废处置公司之间合同关系成立。招标时缴纳的1000万元，合同虽然约定为“预支收益额支出估算”，但是合同附有明确的解释，即“投标人在现有财务测算以及对项目收益前景估计的基础上，并结合企业自身技术财务实力及对风险的判断，须向甲方预先支付该项目未来所产生的收益额”。换言之，该1000万元是投标人通过对项目评估作出的收益承诺，承诺收益不低于1000万元；该承诺将作为“招标评价的重要因素之一”，如果投标人做出承诺，将导致其投标不能被接受。除了该1000万元之外，青岛东江公司还应支付固定比例的发电以及CDM收益。而且，在2014年6月25日青岛东江公司关于项目经营情况的报告中，亦陈述“根据合作协议支付了预支收益1000万元，按照甲方要求尚需支付发电收益5%分成.....”。青岛东江公司在双方合作六年后，对于固废处置公司要求的收益支付方式未提出异议，仅以自身经营困难为由要求延付或者免除1000万元以外其他收益的支付。故青岛东江公司辩称该1000万元仅是预支收益，要根据实际经营情况多退少补，缺乏合同依据，本院不予支持。另外，国能发新能〔2018〕34号文件第二条第六款规定“已向风电、太阳能发电、生物质能等可再生能源项目违规收取资源出让费（或有偿配置项目）的地区，应按照谁收取谁退回的原则，在本通知发布一年内完成清退”。但是截至目前，尚无充分有效证据证明本案诉争的1000万元是资源出让费，亦无证据证明存在违规收取的情形。

故，青岛东江公司援引国能发新能〔2018〕34号文件，主张该主张该1000万元属于违规收取的资源出让费，请求予以返还，本院不予支持。

综上，上诉人青岛市东江环保再生能源有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费81800元，由上诉人青岛市东江环保再生能源有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　王　琳

审 判 员　　朱见晓

审 判 员　　刘歆鑫

二〇二二年六月十五日

法官助理　　赵　阳

书 记 员　　刘恩洁